11.2.3.3 Arbitrabiliteit

In de tweede plaats mag een partij, als de zaak volgens art. 1020 lid 3 Rv niet vatbaar is voor arbitrage, later nog wel een beroep doen op het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst, dit ook als zij zich niet of niet tijdig daarop heeft beroepen. Opmerking verdient dat art. 1052 lid 2 Rv voor deze uitzondering slechts ziet op geschillen die volgens art. 1020 lid 3 Rv niet vatbaar zijn voor arbitrage. Het scheidsgerecht zal ambtshalve onderzoeken of de voorgelegde geschillen vatbaar zijn voor arbitrage. Vraag is of de uitzondering ook geldt als de zaak wel vatbaar is voor arbitrage, doch de verweerder in een laat stadium van het geding stelt dat tussen partijen geen geschil in de zin van de wet bestaat (zie 4.3.2). Dezelfde vraag doet zich mutatis mutandis voor als de zaak ingevolge art. 1020 lid 4 (a)-(c) Rv niet "voor arbitrage vatbaar" is (bijvoorbeeld omdat de daartoe verlangde speciale overeenkomst ontbreekt) (zie 4.4). Ik meen dat de uitzondering van art. 1052 lid 2 Rv, mede blijkens de tekst ervan, inderdaad slechts betrekking heeft op geschillen die ingevolge art. 1020 lid 3 Rv niet vatbaar zijn voor arbitrage. Kort gezegd, is dit het geval als wij van doen hebben met een "zaak van openbare orde" (zie 10.4.3). Kan een zaak anderszins niet aan arbitrage worden onderworpen (bijvoorbeeld als tussen partijen geen geschil bestaat), of is zij anderszins niet aan arbitrage onderworpen (bijvoorbeeld omdat een overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1020 lid 4 (a)-(c) Rv ontbreekt), dan zal daarop, zo mogelijk, wel tijdig een beroep moeten worden gedaan als bedoeld in art. 1052 lid 2 Rv. Zie ook 11.6.1.

Overigens neemt dit niet weg dat het scheidsgerecht zich in gevallen als zojuist genoemd soms wel ambtshalve onbevoegd zal verklaren, dit ook als het niet gaat om geschillen die niet vatbaar zijn voor arbitrage. Zo is het mogelijk dat het partijen slechts gaat om "juridisch advies" van een deskundig en vooraanstaand scheidsgerecht en daartoe een geschil fingeren. Indien dit het scheidsgerecht duidelijk wordt, zal het zich mijns inziens ambtshalve onbevoegd mogen verklaren, ook als een arbitraal vonnis in dit opzicht niet (op het eerste oog) in strijd met de openbare orde was geweest. Overigens raakt het gefingeerde geschil mijns inziens wel degelijk de openbare orde (al is het alleen al wegens de valsheid in geschrifte in de processtukken van partijen). Voorts kan ik mij voorstellen dat het scheidsgerecht zich (als zodanig) ambtshalve onbevoegd verklaart als partijen het scheidsgerecht vragen een (nog niet bestaande) overeenkomst tussen partijen tot stand te brengen. Zulks valt mijns inziens buiten de reikwijdte van art. 1020 lid 1 Rv (betreffende de beslechting van geschillen) en buiten de reikwijdte van art. 1020 lid 4 (c) Rv (betreffende de aanvulling van een rechtsbetrekking tussen partijen). Ook thans kan worden verdedigd dat de openbare orde in het geding is. Immers, een arbitraal vonnis waarbij arbiters een overeenkomst tussen partijen totstandbrengen, zal waarschijnlijk sowieso niet als arbitraal vonnis in aanmerking kunnen komen.1

Arbitrage is, afgezien van de zaken die ingevolge art. 1020 lid 4 Rv kunnen worden afgedaan, rechtspraak. Indien tal van arbitrale vonnissen in omloop raken waarvan de status schimmig is, komt daarmee de functie van rechtspraak in arbitrage — en daarmee mijns inziens tevens de openbare orde — in het geding.