HR, 11-12-2009, nr. 08/00160

08/00160

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 4 september 2009

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

Deze zaak betreft een burengeschil.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., zijn sinds 29 maart 2000 eigenaren van het perceel gelegen aan de [a-straat 1a] te [woonplaats]. Medio 2000 zijn [verweerder] c.s. gestart met de bouw - grotendeels in eigen beheer - van hun huidige woonhuis op dit perceel.

1.2 In juli 2001 hebben eisers tot cassatie, [eiser] c.s., de naastgelegen, reeds bestaande, woning aan de [a-straat 1b] te [woonplaats] betrokken.

1.3 De rechtsvoorganger van [eiser] c.s. heeft tegen de perceelsgrens met [verweerder] c.s. een stenen muur opgericht, waarop aan de bovenzijde een zogenaamde ezelsrug is aangebracht. [Verweerder] c.s. zijn bij de bouw van hun huis uitgegaan van deze muur als perceelsgrens.

1.4 Tijdens de gerechtelijke plaatsopneming en comparitie van 30 september 2004 is door de rechter-commissaris en de griffier, op aanwijzing van [betrokkene 1] van het Kadaster (onder meer), geconstateerd dat de linkerkant van de ezelsrug - gezien vanaf de straatzijde en kijkend in de richting van de woningen van [verweerder] c.s. en [eiser] c.s. - plusminus acht centimeter over de erfgrens boven het perceel van [verweerder] c.s. steekt en dat de fundering van de muur over de gehele lengte van de muur ongeveer tien centimeter op het perceel van [verweerder] c.s. ligt.

1.5 Bij inleidende dagvaarding van 28 april 2004 hebben [verweerder] c.s. [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Roermond en daarbij - onder meer - gevorderd dat [eiser] c.s. worden veroordeeld tot verwijdering van het overstekende gedeelte van de fundering en de ezelsrug op straffe van een dwangsom(2).

1.6 Aan deze vordering hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat een deel van de fundering en van de ezelsrug de perceelsgrens overschrijdt en dat zij daardoor zijn benadeeld omdat hun doorgang wordt versmald. Daarnaast ligt de fundering volgens [verweerder] c.s. zodanig hoog dat zij hun oprit niet op niveau kunnen leggen.

1.7 [Eiser] c.s. hebben de vordering gemotiveerd bestreden en in reconventie veroordeling van [verweerder] c.s. gevorderd tot betaling van een bedrag van € 250,- vanwege het veroorzaken van beschadigingen aan de ezelsrug. Voorts hebben [eiser] c.s., voor het geval wordt aangenomen dat sprake is van overbouw met betrekking tot de ezelsrug en de fundering, een beroep gedaan op art. 5:54 BW en gevorderd dat [verweerder] c.s. worden veroordeeld tot het medewerken aan het verlenen van een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand, dan wel een eigendomsoverdracht van een daartoe benodigd gedeelte van het erf, ter keuze van [verweerder] c.s., beide tegen een schadeloosstelling van € 420,- op straffe van een dwangsom.

1.8 Bij vonnis van 7 juli 2004 heeft de rechtbank een descente met aansluitend een comparitie van partijen gelast. Voorts heeft de rechtbank [verweerder] c.s. in dit vonnis in de gelegenheid willen stellen een conclusie van antwoord in reconventie te nemen, maar het daarop betrekking hebbende gedeelte van de tekst is in dit vonnis weggevallen(3).

1.9 Bij vonnis van 23 februari 2005 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen en in reconventie [verweerder] c.s. in de gelegenheid gesteld om een conclusie van antwoord in reconventie te nemen en heeft de rechtbank de zaak daartoe onder aanhouding van iedere verdere beslissing naar de rol verwezen(4).

1.10 [Verweerder] c.s. zijn, onder aanvoering van zes grieven, van het vonnis van 23 februari 2005 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, en hebben daarbij - kort gezegd - gevorderd dat het hof het vonnis in conventie zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg in conventie gevorderde alsnog zal toewijzen.

1.11 [Eiser] c.s. hebben de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

1.12 Na aktewisseling heeft het hof bij arrest van 17 april 2007 onder aanhouding van iedere verdere beoordeling en beslissing een comparitie van partijen gelast teneinde onder meer te onderzoeken of de geschilpunten niet in onderling overleg kunnen worden opgelost.

1.13 Na de comparitie van partijen op 22 juni 2007 heeft het hof bij arrest van 25 september 2007 het vonnis, voor zover dit ter beoordeling aan het hof is voorgelegd, vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. veroordeeld om binnen dertig dagen na betekening van het arrest dat deel van de fundering en de ezelsrug van de scheidingsmuur dat aanwezig is op het perceel van [verweerder] c.s., te verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het hof heeft de overige vorderingen afgewezen.

1.14 [Eiser] c.s. hebben tegen de arresten van het hof van 17 april 2007 en 25 september 2007 tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. hebben gerepliceerd en [verweerder] c.s. hebben gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel, dat zes onderdelen bevat, is in de kern gericht tegen rechtsoverweging 8.3 van het arrest van 25 september 2007, waarin het hof - voor zover van belang - als volgt heeft geoordeeld:

"[Eiser 1] beroept zich bij wege van verweer op artikel 5:54 BW. Voorts heeft [eiser 1] op grond van ditzelfde artikel in reconventie, voor het geval deze vordering mocht worden toegewezen, tegen schadeloosstelling ter keuze van [verweerder 1] vestiging van een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand dan wel eigendomsoverdracht van het daartoe benodigde perceelsgedeelte gevorderd. In hoger beroep is deze vordering in reconventie echter niet aan de orde. Het hof ziet geen bezwaar de vordering tot verwijdering van het overstekende gedeelte van de ezelsrug en de fundering toe te wijzen. Het hof volgt [eiser 1] namelijk niet in zijn stelling dat het eventuele nadeel van [verweerder] niet een verwijdering van het ezelsbruggetje en de fundering rechtvaardigt. [Eiser 1] stelt in dat kader dat de verwijdering aanzienlijke kosten met zich brengt, maar laat na zulks te onderbouwen. Nu [verweerder 1] onder overlegging van een offerte (prod. 5 CvA rec.) deze kosten begroot op € 500,- en [eiser 1] zulks niet, althans onvoldoende heeft weersproken, kan er gevoeglijk van worden uitgegaan dat de kosten niet meer dan genoemd bedrag van € 500,- zullen bedragen."

2.2 Het middel klaagt dat het hof buiten het debat van partijen is getreden en zijn taak als appelrechter heeft miskend, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door zijn oordeel te baseren op (een bijlage bij) de conclusie van antwoord in reconventie, welk gedingstuk echter geen deel uitmaakte van het debat tussen partijen in hoger beroep (onderdeel 1), althans dat het hof door het gebruik van dit gedingstuk een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven (onderdeel 2).

Volgens onderdeel 3 heeft het hof voorts ten onrechte geen rekening gehouden met de wèl tot het geding in beroep behorende stellingen (punt 22, p. 7-8) en de daarbij behorende offerte (productie 11) in de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie van [eiser] c.s. dat het verwijderen van de ezelsrug en de fundering veel kosten met zich brengt en niet in verhouding staat tot de door [verweerder] c.s. gestelde schade. Aldus heeft het hof de devolutieve werking van het beroep miskend althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Onderdeel 4 betoogt dat indien en voor zover het hof (mede) het oog heeft gehad op dezelfde productie die als bijlage bij de memorie van grieven is overgelegd, dit oordeel evenzeer rechtens onjuist en onbegrijpelijk is omdat dit gedingstuk in hoger beroep in een andere context is geplaatst en als zodanig wordt gebruikt, waardoor het hof andermaal buiten het debat van partijen is getreden en de devolutieve werking van het beroep heeft miskend.

Onderdeel 5 klaagt dat voor zover de conclusie van antwoord in reconventie wèl tot de gedingstukken zou behoren ook in dat geval het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven in het licht van de verweren in de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie (punt 22, p. 7-8, en productie 11) en het verdere debat in reconventie.

Onderdeel 6 betoogt ten slotte dat bij gegrondbevinding van het middel ook het dictum waaronder de beslissing omtrent de proceskosten, niet in stand kunnen blijven.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.3 Ik merk allereerst op dat het uiterst ongelukkig is dat in deze zaak de conventie en reconventie uit elkaar zijn gaan lopen doordat de rechtbank in conventie eindvonnis heeft gewezen voordat de reconventie was uitgeprocedeerd.

2.4 Het hof heeft in cassatie onbestreden in rechtsoverweging 4.6 van zijn arrest van 17 april 2007 vastgesteld dat de ezelsrug ongeveer acht centimeter boven het perceel van [verweerder] c.s. uitsteekt en dat de fundering zich voor ongeveer tien centimeter op het perceel van [verweerder] c.s. bevindt. Aan deze vaststelling heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat de vordering van [verweerder] c.s. tot wegneming van het overstekende gedeelte van de muur als ook verwijdering van het desbetreffende gedeelte van de fundering in beginsel gegrond is.

In het eindarrest van 25 september 2007 is het hof in de bestreden rechtsoverweging 8.3 bij dat oordeel gebleven.

Vervolgens heeft het hof melding gemaakt van het beroep van [eiser] c.s. op art. 5:54 BW als verweer tegen de gevorderde wegneming van het overstekende gedeelte van de ezelsrug en de fundering.

2.5 Degene die overbouw pleegt en zich op art. 5:54 BW beroept, heeft ter zake de stelplicht en de bewijslast(6).

Dienaangaande hebben [eiser] c.s. in hun conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie (onder 13) weliswaar volstaan met de mededeling dat "het eventuele nadeel van [verweerder] [c.s.] niet een verwijdering van het ezelsruggetje en de fundering rechtvaardigt en dat een eventuele verwijdering aanzienlijke kosten met zich meebrengt", doch zij hebben vervolgens (onder 22) onder het kopje "Voor eis in deels voorwaardelijke reconventie" het beroep op art. 5:54 BW nader gemotiveerd en als productie 11 een offerte overgelegd waaruit naar hun zeggen blijkt dat het verwijderen van de ezelsrug en de fundering onnodig veel kosten meebrengen die niet in verhouding staan tot de door [verweerder] c.s. gestelde schade.

Hoewel strikt genomen in reconventie te berde gebracht behoort het aldus gemotiveerde beroep van [eiser] c.s. op art. 5:54 BW m.i. tot de rechtsstrijd van partijen in conventie. Het hof heeft dit m.i. ook zo opgevat. De onderdelen 1 en 2 falen mitsdien.

2.6 De rechtbank heeft in haar vonnis van 23 februari 2005 de vordering van [verweerder] c.s. tot verwijdering van de fundering afgewezen op de grond dat [verweerder] c.s. dit recht hebben verwerkt gelet op hun houding bij de aanleg van de oprit en heeft voorts de vordering tot verwijdering van de overstekende ezelsrug afgewezen omdat [verweerder] c.s. niet in hun belangen zijn geschaad (rov. 5.1).

Bij conclusie van antwoord in (deels voorwaardelijke) reconventie van 23 maart 2005, dus een maand ná het vonnis van de rechtbank, hebben [verweerder] c.s. gesteld dat het weghalen van de overbouw tegen beperkte kosten kan plaatsvinden en hebben zij dit onder overlegging van een offerte van Hego Klussenbedrijf begroot op € 500,- excl. BTW.

2.7 [Verweerder] c.s. hebben in hoger beroep in grief 2 en 3 tegen deze oordelen van de rechtbank gegriefd. In hun toelichting op de derde grief hebben [verweerder] c.s. gesteld dat zij zijn benadeeld door de overbouw (onder 5) en dat [eiser] c.s. daarentegen geen enkel nadeel bij verwijdering van de overbouw hebben (onder 6).

Bij memorie van antwoord hebben [eiser] c.s. bestreden dat [verweerder] c.s. nadeel ondervinden van de fundering en hebben zij gesteld dat als deze (deels) moet worden verwijderd er uitsluitend sprake is van een cosmetische aanpassing (onder 14). Het door [verweerder] c.s. gestelde nadeel van de overbouw van de ezelsrug valt volgens [eiser] c.s. in het niet bij de schade die zij lijden als de overhangende ezelsrug zou worden afgekapt of afgezaagd met waardevermindering van het pand tot gevolg (onder 18).

2.8 Het hof heeft vervolgens de vordering tot verwijdering van het overstekende gedeelte van de ezelsrug en de fundering toegewezen op de grond dat [eiser] c.s. hebben nagelaten hun stelling dat een dergelijke verwijdering aanzienlijke kosten meebrengt, te onderbouwen. Nu [eiser] c.s. in eerste aanleg wel degelijk op dit punt aan hun stelplicht hebben voldaan, had het hof bij gegrondbevinding van de grieven van [verweerder] c.s. deze stelling in hun beoordeling moeten betrekken. Aldus heeft het hof de devolutieve werking van het hoger beroep miskend, dan wel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het middel slaagt mitsdien in zoverre.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het hof van 17 april 2007 en 25 september 2007 en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voor zover thans van belang. Zie het arrest van het hof Den Bosch van 17 april 2007 onder 4.2.1-4.2.8.

2 De overige vorderingen: (i) tot het treffen van zodanige maatregelen ten aanzien van alle buitenlampen dat directe aanschijning van de woning van [verweerder] c.s. wordt voorkomen, (ii) om de snoeiwerkzaamheden op hun terrein zo uit te voeren of te doen uitvoeren dat geen snoeiafval op het terrein van [verweerder] c.s. terecht komt of achterblijft, (iii) tot betaling van een bedrag van € 1.604,12 voor de herstelkosten van de schade op de kozijnen en ramen van [verweerder] c.s., (iv) tot betaling van een bedrag van € 500,- aan buitengerechtelijke kosten en (v) tot betaling van een bedrag van € 309,40 aan expertisekosten, spelen in cassatie geen rol.

3 Zie de in het niets eindigende laatste zin van pag. 1 van het vonnis van de rb. Roermond van 7 juli 2004 en rov. 5 van het vonnis van de rechtbank van 23 februari 2005.

4 De rechtbank heeft bij vonnis van 6 september 2006 de (deels voorwaardelijke) vorderingen in reconventie afgewezen. De processtukken betreffende de verdere behandeling van de eis in reconventie zijn als bijlage aan de cassatiedagvaarding gehecht.

5 De cassatiedagvaarding is op 20 december 2007 uitgebracht.

6 W.J.M. Davids, Mon. Nieuw BW B26, Burenrecht, nr. 20.