Rb. Amsterdam, 29-05-2013, nr. 1372333 \ HA EXPL 12-1108

Vordering en verweer in conventie

[eiser] vordert dat [gedaagden], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zal worden veroordeeld tot betaling van

a. € 9.105,52 aan hoofdsom, wettelijke rente tot en met 29 juli 2012 en buitengerechtelijke kosten;

b. de wettelijke rente over € 6.842,50 vanaf 30 juli 2012, tot de dag van volledige voldoening;

c. de proceskosten.

[eiser] stelt, kort gezegd, dat [gedaagden] jegens [eiser] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verbintenis uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, door de factuur voor de schilderwerkzaamheden onbetaald te laten.

[gedaagden] betwist de hoogte van de factuur niet, maar voert aan deze te hebben verrekend met haar vordering op [eiser], te weten de aan haar opgelegde boete ad € 9.500,00. Als grondslag voor haar vordering op [eiser] stelt [gedaagden] kort gezegd dat [eiser] jegens haar toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van zijn verbintenis uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. Zij voert hiertoe aan dat [eiser] haar voorafgaand aan de opdracht heeft gegarandeerd geen illegale werknemers in dienst te hebben en dat [eiser] na de controle door de Arbeidsinspectie heeft toegezegd de eventuele boete voor zijn rekening te nemen. Doordat [eiser] zijn afspraken niet is nagekomen, heeft zij schade geleden, aldus [gedaagden] Voorts stelt [gedaagden] dat [eiser] tevens onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door het schilderwerk te laten uitvoeren door een werknemer zonder tewerkstellingsvergunning. Dit blijkt, aldus [gedaagden], uit het gegeven dat ook [eiser] door de Arbeidsinspectie is beboet.

[gedaagden] voert subsidiair aan dat indien de vordering van [eiser] wordt toegewezen, zijn vordering om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dient te worden ontzegd zolang [eiser] geen zekerheid heeft gesteld, omdat te vrezen is dat [eiser], indien hij in hoger beroep in het ongelijk zou worden gesteld, niet in staat zal zijn om de schade, die [gedaagden] zou lijden, te vergoeden, daar [eiser] niet over enig banktegoed beschikt.

Vordering en verweer in reconventie

[gedaagden] vordert dat [eiser], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zal worden veroordeeld tot betaling van:

primair:

a. € 2.657,50, bestaande uit € 9.500,00 aan hoofdsom minus de factuur ad € 6.842,50;

b. € 3.493,84 aan kosten van rechtsbijstand in de bestuursrechtelijke procedure;

subsidiair:

a. € 2.657,90, bestaande uit € 9.500,00 aan hoofdsom minus de factuur ad € 6.842,50;

zowel primair als subsidiair: de proceskosten.

[gedaagden] heeft zijn vordering genoemd onder a. onderbouwd, zoals is weergegeven in 3.1.3. Het onder b. gevorderde heeft betrekking op de kosten van rechtsbijstand voor de administratieve procedures die [gedaagden] heeft moeten voeren ten aanzien van de opgelegde boete en vloeien eveneens voort uit het handelen van [eiser], aldus [gedaagden]

[eiser] voert verweer tegen de vordering en voert daartoe aan zij niet tekort is gekomen in de nakoming van zijn verbintenis, noch onrechtmatig jegens [gedaagden] heeft gehandeld. [eiser] stelt dat hij voordat hij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [werknemer 1] afsloot, [werknemer 1] hem Spaanse papieren heeft gegeven waaruit zou blijken dat hij legaal in Nederland mocht werken. Later bleek dat het kleine EU stipje, dat essentieel is voor legale papieren, ontbrak. [gedaagden] heeft op grond van de Wav een eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de ingehuurde schilder en had om zijn legitimatie moeten vragen. Dat zij dit heeft nagelaten en vervolgens ook heeft nagelaten tijdig bezwaar te maken tegen de opgelegde boete, moet voor haar eigen rekening en risico komen, aldus steeds [eiser].

In conventie en reconventie

Allereerst is aan de orde de vraag of [eiser] jegens [gedaagden] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van zijn verbintenis uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, dan wel dat [eiser] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door het schilderwerk te laten uitvoeren door een werknemer die geen tewerkstellingsvergunning had en zo ja, vervolgens de vraag of [eiser] dan aansprakelijk is voor de gevorderde schade.

[gedaagden] stelt zich op het standpunt dat [eiser] op twee punten toerekenbaar tekort is gekomen en dat zij daardoor schade heeft geleden. Ten eerste heeft [eiser] bij het aangaan van de opdracht gegarandeerd dat de werkzaamheden niet door illegalen zouden worden uitgevoerd en ten tweede heeft [eiser] toegezegd de boete voor zijn rekening te nemen, aldus [gedaagden]

Ten aanzien van de eerste stelling heeft [eiser] tijdens de comparitie van partijen verklaard dat hij in de voorbespreking met [gedaagde 2] heeft gezegd dat hij geen illegale werknemers in dienst had. [eiser] heeft gesteld dat hij de papieren van zijn werknemer [werknemer 1] heeft gecontroleerd en dacht dat deze rechtsgeldige Spaanse papieren bezat.

Bij de controle door de Arbeidsinspectie bleek later dat [werknemer 1] niet de benodigde tewerkstellingvergunning bezat. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [gedaagden], door een werknemer zonder geldige tewerkstellingsvergunning, een werknemer die dus geen werkzaamheden hier mocht verrichten, te gebruiken bij het uitvoeren van de opdracht bij [gedaagden] Het feit dat [eiser] meende, afgaande op de door [werknemer 1] overhandigde papieren, dat deze wel legaal werkzaamheden mocht uitvoeren, doet aan deze tekortkoming niet af. Er is dus in beginsel sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [eiser]. De stelling van [gedaagden] dat de handelswijze van [eiser] tevens een onrechtmatige daad jegens haar oplevert, heeft [gedaagden] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of [eiser], op grond van deze tekortkoming, gehouden is de door [gedaagden] betaalde boete aan haar te vergoeden. [eiser] heeft ter afwering hiervan gesteld dat [gedaagden] een eigen verantwoordelijkheid heeft met betrekking tot personen die zij inhuren. Zij had de legitimatie en papieren van [werknemer 1] ook zelf dienen te verifiëren. Dit heeft zij nagelaten.

[gedaagden] heeft betwist dat zij een eigen verantwoordelijkheid heeft om de papieren van de ingehuurde werknemers te controleren. Zij is niet te beschouwen als feitelijk werkgever als bedoeld in de Wav. Zij heeft de papieren van [werknemer 1] dan ook niet gecontroleerd en niet hoeven controleren.

De kantonrechter oordeelt hieromtrent als volgt. De Arbeidsinspectie heeft zowel [gedaagden] als [eiser] op grond van de Wav als werkgever beboet. Het werkgeversbegrip in de Wav is ruim geformuleerd. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 5, blz. 2). Zowel [gedaagden] als [eiser] hebbeen op grond van deze wet een zelfstandige verantwoordelijkheid en zij hadden zich er beiden van moeten vergewissen dat [werknemer 1] over de vereiste documenten beschikte. Het doel van de Wav is iedere werkgever in de keten zelf verantwoordelijk te maken voor de nakoming van de uit deze wet voortvloeiende verplichtingen, teneinde illegale arbeid in Nederland zoveel mogelijk te voorkomen. De Wav beoogt níet de laatste werkgever in de keten te beschermen tegen tekortkomingen van een werkgever eerder in de keten.

Gelet op het feit dat de beschikking waarmee de boete is opgelegd onherroepelijk is geworden, staat in deze procedure vast dat [gedaagden] feitelijk werkgever is in de zin van de Wav. Vast staat dat [gedaagden] de papieren van [werknemer 1] niet zelf heeft gecontroleerd. De verplichting tot het betalen van de boete vloeit rechtstreeks uit een eigen fout van [gedaagden] voort. Het feit dat [eiser] ook in strijd met de Wav heeft gehandeld ontslaat [gedaagden] niet van haar eigen verantwoordelijkheid in deze. [gedaagden] is dan ook zelf gehouden de boete te betalen en kan deze in beginsel niet afwentelen op [eiser].

Voor de afwenteling van de boete door [gedaagden] op [eiser] is alleen maar ruimte indien dit tussen partijen met zoveel woorden is overeengekomen. Ter onderbouwing van haar stelling dat [eiser] zich garant heeft gesteld voor het betalen van de boete heeft [gedaagden] de getuigenverklaringen van [naam 1] en [naam 2] overgelegd (zie onder 2.7. en 2.8.). [eiser] betwist dat een dergelijke toezegging door hem is gedaan.

4.1.7.Voorop staat dat op grond van artikel 150 Wetboek van Rechtsvordering de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, bij (gemotiveerde) betwisting daarvan, in beginsel de bewijslast van deze feiten draagt. Aangezien [gedaagden] in dit geval stelt dat [eiser] toegezegd heeft een eventuele boete te betalen en zij een bewijsaanbod hiertoe heeft gedaan, zal zij toegelaten worden dit bewijs te leveren. De door [gedaagden] al in het geding gebrachte getuigenverklaringen zijn hiertoe onvoldoende.

[eiser] zal daarna – zo nodig – nog in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren.

Omdat de beoordeling van de vordering in conventie en in reconventie afhankelijk is van de uitkomst van de aan [gedaagden] te geven bewijsopdracht zal iedere verdere beslissing aangehouden worden tot na de bewijslevering.