HR, 25-10-2013, nr. 12/03040

Zaaknr. 12/03040

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 28 juni 2013

Conclusie inzake:

[eiser] h.o.d.n. [A]

tegen

Gemeente De Ronde Venen

Het gaat in deze zaak om de vraag of de ten gunste van verweerster in cassatie, de gemeente, ten laste van [A] B.V. toegewezen maar niet verhaalbare proceskostenveroordeling, door de gemeente in de procedure tegen eiser tot cassatie, [eiser], bij wege van reconventionele vordering kan worden ingesteld.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Tussen de gemeente en [A] B.V. i.o. is op 24 maart 2006 een overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de bediening van een negental bruggen in de gemeente.

1.2 [A] B.V. i.o. is bij brief van 4 juli 2006 door de gemeente in gebreke gesteld. De gemeente heeft vervolgens de overeenkomst bij brief van 15 augustus 2006 ontbonden.

1.3 Namens [A] B.V. is op 14 september 2006 gereageerd op de brieven van de gemeente. Op 28 september 2006 is te kennen gegeven dat [A] B.V. zich op het standpunt stelt dat zij niet (toerekenbaar) is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zodat de gemeente de onderhavige overeenkomst onterecht heeft ontbonden.

1.4 Bij brief van 8 november 2007 is de gemeente door [A] B.V. aansprakelijk gesteld voor een schadebedrag van € 442.567,-.

1.5 Blijkens de handelsregisterhistorie was met ingang van 1 juli 2001 sprake van de rechtsvorm [A] B.V. i.o.. Deze rechtsvorm is op 18 december 2007 opgeheven.

1.6 Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 21 maart 2008 volgt dat geregistreerd staat de eenmanszaak “[A]”, welke onderneming wordt gedreven voor rekening van [eiser].

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 26 februari 2008 is de gemeente ten verzoeke van [A] B.V. gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht. Daarbij heeft [A] B.V. – kort gezegd – betaling gevorderd van een bedrag van € 442.567,- vermeerderd met rente en kosten. Deze procedure wordt hierna aangeduid als: de eerdere procedure.

1.8 De gemeente heeft de rechtbank bij conclusie van antwoord in conventie tevens voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie allereerst verzocht [A] B.V. niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering aangezien zij niet bestaat en dus ook niet kan procederen.

1.9 [A] B.V. heeft daarop in haar conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie rectificatie gevraagd omdat in de inleidende dagvaarding abusievelijk [A] B.V. als partij is genoemd en de werkelijke naam [eiser], tevens handelende onder de naam [A] is.

1.10 De gemeente heeft tegen deze rectificatie bezwaar gemaakt, welk bezwaar door de rechtbank is gehonoreerd.

Bij vonnis van 15 oktober 2008 (LJN: BG4381) heeft de rechtbank geoordeeld dat van dagvaarden door de juiste vennootschap waarvan de naam in de dagvaarding foutief is weergegeven, geen sprake is omdat in plaats van een rechtspersoon een natuurlijke persoon, te weten [eiser], als eisende partij had moeten optreden, zodat de verzochte rectificatie een ontoelaatbare wijziging van de persoon van eiseres zou betekenen (rov. 4.3).

1.11 Vervolgens heeft de rechtbank in conventie [A] – ik merk op: zonder de toevoeging B.V. – niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering en [A] – ik merk wederom op: zonder de toevoeging B.V. – in de proceskosten van de gemeente veroordeeld en deze kosten begroot op een bedrag van € 9.944,-. De rechtbank heeft voorts in reconventie verstaan dat de vordering geen behandeling behoeft en [A] in de kosten veroordeeld ten bedrage van € 1.421,- (tezamen dus: € 11.365,-).

1.12 De gemeente heeft de rechtbank bij brief van 12 maart 2009 verzocht haar vonnis van 15 oktober 2008 te verbeteren, in die zin dat “[A]” zoals genoemd in de beslissing in conventie en in reconventie wordt gewijzigd in “de heer [eiser]”. Bij vonnis van 29 april 2009 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen.

1.13 Bij dit geding inleidende dagvaarding van 8 december 2008 heeft [eiser], tevens h.o.d.n. [A] B.V. i.o. de gemeente gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en (opnieuw) gevorderd de gemeente te veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 442.567,-, vermeerderd met rente en kosten. De vordering strekte, kort gezegd, (wederom) tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade als gevolg van de tussentijdse opzegging van de overeenkomst door de gemeente.

1.14 De gemeente heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd3.en in reconventie, na wijziging van eis, – voor zover thans van belang – betaling gevorderd door [eiser] van het hiervoor onder 1.11 genoemde bedrag van € 11.365,- te vermeerderen met rente en kosten4.. Deze vordering is thans in cassatie uitsluitend nog aan de orde.

Aan deze vordering heeft de gemeente ten grondslag gelegd dat [eiser] op grond van art. 245 Rv. is gehouden de proceskostenveroordeling uit de eerdere procedure aan de gemeente te voldoen. Daarnaast heeft de gemeente een beroep gedaan op art. 2:203 BW, art. 4 van de Handelsnaamwet (Hnw) en op art. 6:162 BW.

[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.15 De rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 2010 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen van partijen afgewezen met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

1.16 [eiser], tevens h.o.d.n. [A], voorheen h.o.d.n. [A] B.V. i.o. is, onder aanvoering van twee grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft daarbij vernietiging van het vonnis gevraagd en – zakelijk weergegeven – toewijzing van zijn in eerste aanleg ingestelde vordering.

1.17 De gemeente heeft de grieven in het principaal appel bestreden en is, onder aanvoering van twee grieven, in incidenteel hoger beroep gekomen. Voor zover in cassatie van belang heeft zij daarbij gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt wat betreft haar oordeel over de reconventionele vorderingen en opnieuw recht doende, [eiser] veroordeelt tot betaling van (onder meer) het bedrag van € 11.365,- te vermeerderen met de wettelijke rente.

[eiser] heeft de grieven in het incidentele appel bestreden.

1.18 Na bij tussenarrest van 6 september 2011 te hebben overwogen dat de grief van de gemeente tegen de afwijzing van haar vordering tot vergoeding van de proceskosten, waarin de niet bestaande vennootschap [A] B.V. in het vonnis van 15 oktober 2008 is veroordeeld, slaagt en dat deze vordering toewijsbaar is, heeft het hof bij eindarrest van 17 januari 2012 het vonnis van de rechtbank van 21 april 2010 bekrachtigd voor zover het de vordering in conventie betreft en [eiser] veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 9.944,- aan proceskosten aan de zijde van de gemeente. Het hof heeft voorts het vonnis van de rechtbank van 21 april 2010 vernietigd voor zover het de vordering in reconventie betreft en, in zoverre opnieuw recht doende, [eiser] – voor zover in cassatie van belang – veroordeeld tot betaling van het bedrag va€ 11.365,-.

1.19 [eiser] heeft tegen voormelde arresten van het hof tijdig5.beroep in cassatie ingesteld.

Tegen de gemeente is verstek verleend.

[eiser] heeft afgezien van schriftelijke toelichting.

2.1 Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen (klachten). Alvorens ik op de verschillende onderdelen van het cassatiemiddel inga, geef ik een schets van de gang van zaken in de eerdere procedure en het juridisch kader daarbij.

Eerdere procedure en juridisch kader

Zoals uit het hiervoor weergegeven procesverloop blijkt, heeft in de eerdere procedure de niet bestaande vennootschap [A] B.V. de gemeente gedagvaard. Nadat zij door de gemeente op deze onjuistheid was geattendeerd, heeft [eiser] om rectificatie verzocht met als grond dat de partijnaam abusievelijk onjuist was vermeld6.. De gemeente heeft ter comparitie bezwaar gemaakt tegen de rectificatie van de partij-aanduiding.

Naar vaste rechtspraak dient een geschil te worden beslecht tussen de werkelijk bestaande procespartijen en kan geen vonnis worden gewezen ten gunste van of juist tegen een niet-bestaande (rechts)persoon en daarmee over een rechtsverhouding die niet meer bestaat, nog afgezien van de executieperikelen die optreden bij een veroordeling van een niet-bestaande (rechts)persoon en die zich in het onderhavige geval ook voordoen. Eveneens naar vaste rechtspraak heeft te gelden dat het uitbrengen van een dagvaarding door een niet-bestaande (rechts)persoon niet tot niet-ontvankelijkverklaring behoeft te leiden, indien sprake is van een vergissing en de gedaagde heeft begrepen of redelijkerwijs geacht kan worden te hebben begrepen ten verzoeke van wie de dagvaarding is uitgebracht, waarmee een rechtens te respecteren belang bij niet-ontvankelijkverklaring ontbreekt7..

Beide gronden doen zich m.i. in het onderhavige geval voor.

Nu [eiser] heeft gesteld dat sprake was van een vergissing en de gemeente begreep, althans redelijkerwijs geacht kan worden te hebben begrepen ten verzoeke van wie de dagvaarding is uitgebracht, had de rechtbank de rectificatie moeten toestaan8.. Alsdan had de rechtbank een materiële beoordeling van het geschil tussen de werkelijke partijen kunnen geven en had de onderhavige procedure, waarin [eiser] de gemeente opnieuw en met dezelfde vordering in rechte heeft betrokken en waarin de gemeente – afgezien van de bij vermeerdering van eis gevorderde vergoeding van de (onverhaalbaar gebleken) proceskosten van de eerdere procedure – eenzelfde reconventionele eis heeft ingesteld, niet behoeven te worden gevoerd.

De rechtbank heeft [A] niettemin niet-ontvankelijk verklaard omdat zij een ten tijde van de dagvaarding niet bestaande vennootschap was en zij heeft bovendien deze niet bestaande vennootschap, desgevorderd door de gemeente9., in de kosten van de procedure veroordeeld, althans zo dient het dictum van het vonnis van 15 oktober 2008 blijkens de latere uitleg in het vonnis van 29 april 2009 te worden gelezen.

In laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank het hiervoor onder 1.12 genoemde verzoek van de gemeente tot verbetering van het dictum van het vonnis van 15 oktober 2008 afgewezen en daartoe overwogen dat uit de procedure die tot de niet-ontvankelijkverklaring van [A] B.V. heeft geleid, geen andere gevolgtrekking kan worden gemaakt dan dat uitsluitend [A] B.V. en derhalve niet [eiser] de processuele wederpartij van de gemeente is geweest (rov. 2.1). De rechtbank overwoog voorts dat de vraag of [eiser] op de voet van art. 245 Rv. in de proceskosten dient te worden veroordeeld in de onderhavige procedure niet aan de orde is geweest, maar dat dit debat eerst na het wijzen van het onderhavige vonnis wordt gevoerd. Gelet hierop oordeelde de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat met veroordeling van [A] in de proceskosten sprake is geweest van een kennelijke vergissing in die zin dat in plaats van “[A]” [eiser] had moeten worden genoemd. De rechtbank overwoog tot slot dat waar in het vonnis van 15 oktober 2008 is gesproken van [A] veeleer bedoeld moet zijn om [A] B.V. te vermelden, maar dat de gemeente niet heeft verzocht om dit te wijzigen (rov. 2.2)10..

Het lijkt er dus op dat de rechtbank de niet bestaande vennootschap, [A] B.V., heeft veroordeeld in de proceskosten zonder zich ervan bewust te zijn dat een proceskostenveroordeling ten laste van de niet-ontvankelijk verklaarde eisende partij, zoals deze in de dagvaarding is aangeduid, niet geëxecuteerd kan worden11..

In het vonnis van 29 april 2009 heeft de rechtbank m.i. over het hoofd gezien dat zij art. 245 Rv., welke bepaling de rechter de mogelijkheid biedt, indien blijkt dat een partij niet bestaat, een veroordeling in de kosten ten laste te brengen van een derde, waaronder degene die tot het voeren van het geding opdracht heeft gegeven, op de voet van art. 25 Rv. ambtshalve had moeten toepassen.

In dat geval had de onderhavige procedure ook niet gevoerd behoeven te worden.

Juist is evenwel dat deze fout niet via de weg van de verbetering van art. 31 Rv. kon worden hersteld12..

De gemeente is niet van het vonnis van 15 oktober 2008 in hoger beroep gekomen, naar eigen zeggen omdat zij door de rechtbank in het gelijk was gesteld13.en derhalve bij het hoger beroep geen belang zou hebben14.. Dat belang was er echter wel degelijk. De gemeente was weliswaar geheel in het gelijk gesteld (de vorderingen van [eiser] zijn afgewezen met een vergoeding van de aan haar zijde gevallen proceskosten), maar zij had moeten onderkennen – en heeft dat in feite ook gedaan door na het verstrijken van de appeltermijn verbetering van het vonnis te verzoeken – dat de rechtbank een niet te executeren proceskostenveroordeling heeft uitgesproken omdat deze ten laste was gebracht van een niet bestaande procespartij. De gemeente had dit voor haar ongunstige dictum kunnen en moeten laten herstellen via het daartoe geëigende rechtsmiddel van het hoger beroep. Zij had dan bijvoorbeeld als grief kunnen aanvoeren dat de rechtbank ten onrechte art. 245 Rv. niet ambtshalve heeft toegepast.

Doordat de gemeente niet tegen het vonnis van 15 oktober 2008 heeft geappelleerd, is dit vonnis in kracht van gewijsde gegaan.

Een foutief dictum kan niet buiten het gesloten stelsel van rechtsmiddelen om worden geredresseerd. Dit stelsel, dat een van de grondregels van het burgerlijk procesrecht is, brengt mee dat een onjuiste rechterlijke uitspraak – afgezien van het zeldzame geval van het geheel ontbreken van rechtskracht (ofwel volstrekte nietigheid) – niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast en dat ook indien geen rechtsmiddel beschikbaar is, de uitspraak tussen partijen rechtskracht heeft15..

In plaats van hoger beroep in te stellen van het vonnis van de rechtbank van 15 oktober 2008 heeft de gemeente, mede vanwege proceseconomische redenen16., ervoor gekozen de vergoeding van de proceskosten van de eerdere procedure als reconventionele vordering in te stellen in de door [eiser] aanhangig gemaakte procedure17.. De gemeente heeft daartoe primair een beroep gedaan op art. 245 Rv. en heeft zich subsidiair beroepen op art. 2:203 BW en art. 4 Hnw alsmede op art. 6:162 BW18.. De rechtbank heeft deze reconventionele vordering afgewezen, omdat – kort gezegd – art. 245 Rv. slechts in de oorspronkelijke procedure aan de orde kan worden gesteld, de overige bepalingen niet op de onderhavige situatie zien en de rechtbank evenmin de bevoegdheid geven om [eiser] in de proceskosten te veroordelen, terwijl voorts de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering onvoldoende is onderbouwd.

Het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat de gemeente met haar tweede grief (in het incidenteel appel) opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat haar vordering tot vergoeding van de proceskosten waarin de niet bestaande rechtspersoon [A] B.V. in het vonnis van 15 oktober 2008 is veroordeeld, niet voor toewijzing in aanmerking komt en dat de gemeente zich daarbij primair heeft beroepen op art. 245 Rv., subsidiair op onrechtmatige daad doordat [eiser] in strijd met de wet een procedure is gestart op naam van een niet bestaande vennootschap. Het hof heeft geoordeeld dat de grief van de gemeente in zoverre slaagt, nu [eiser], door op naam van een niet bestaande vennootschap een procedure te beginnen, in strijd heeft gehandeld met art. 4 Hnw, hetgeen jegens de gemeente onrechtmatig was en als gevolg waarvan de gemeente schade heeft geleden. Gelet op de toewijsbaarheid van de vordering tot vergoeding van de proceskosten van de eerdere procedure op de subsidiaire grondslag van onrechtmatige daad, heeft het hof de primair ingeroepen grondslag van art. 245 Rv verder onbesproken gelaten.

Proceskosten op grondslag van onrechtmatige daad

Onder bepaalde omstandigheden is denkbaar dat het zich in het rechtsverkeer presenteren onder een andere naam een onrechtmatige daad oplevert jegens de (processuele) wederpartij. De aan de zijde van deze wederpartij gevallen proceskosten kunnen dan als onderdeel van de door de onrechtmatige daad veroorzaakte schade voor vergoeding in aanmerking komen, bijvoorbeeld door het instellen van een reconventionele vordering in een andere procedure.

Deze gedachtegang toegespitst op het onderhavige geval, constateer ik echter dat het element van onrechtmatigheid in de zin van art. 6:162 BW ontbreekt. Voor zover door [eiser] in de eerdere procedure al onrechtmatig zou zijn gehandeld door de vordering op naam van de BV in te stellen, is de onrechtmatigheid weggenomen door de door [eiser] verzochte rectificatie van de partijaanduiding na zijn verklaring dat de verkeerde partijaanduiding van de eisende partij in de eerdere procedure op een vergissing berustte, tegen welke rectificatie de gemeente – die heeft begrepen, althans redelijkerwijs geacht kan worden te hebben begrepen namens wie de dagvaarding was uitgebracht – echter bezwaar heeft gemaakt.

Aard proceskostenveroordeling

De voorheen aan de proceskostenveroordeling ten grondslag liggende gedachte dat de verliezende partij door, kennelijk ten onrechte, een geding aan te spannen tegen haar wederpartij een onrechtmatige daad jegens haar wederpartij heeft gepleegd is een opvatting die thans niet langer houdbaar is en dan ook niet meer wordt gedeeld. De strekking die volgens heersende opvattingen aan de kostenveroordeling ten grondslag ligt, berust op de enkele gedachte dat wie ongelijk heeft (gekregen), in de kosten van de procedure wordt veroordeeld19..

In procedures die geen kostenveroordeling kennen, kan de winnende partij eventueel haar kosten vergoed krijgen langs de omweg van een vordering uit onrechtmatige daad, voor zover zowel het inroepen van de rechtskundige bijstand als de daaraan bestede kosten redelijk zijn20.. De art. 237 e.v. Rv. bevatten echter een uitputtende regeling voor de proceskosten in civiele dagvaardingsprocedures21..

Een veroordeling in de proceskosten op de voet van de art. 237 e.v. Rv. vindt alleen maar plaats in het kader van een civiele procedure en is met betrekking tot de hoogte afhankelijk van in die procedure verrichte handelingen en het met de inzet van de procedure gegeven tarief. Het is bovendien niet zo – al lijkt de eerste volzin van art. 237 Rv. tot die conclusie te leiden – dat de partij die bij vonnis in het gelijk wordt gesteld ook altijd een veroordeling te zijnen gunste van haar wederpartij verkrijgt22.. De rechter heeft immers de bevoegdheid de kosten te compenseren of de kosten die nodeloos worden aangewend of veroorzaakt voor rekening te laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte (art. 237 lid 1, tweede en derde zin Rv.). De verplichting tot het betalen van proceskosten wordt pas gecreëerd in en door de rechterlijke uitspraak. Het debat over de verschuldigdheid van de proceskosten op de voet van de art. 237 e.v. Rv. moet dan ook gevoerd worden binnen die procedure of het eventuele vervolg daarop na het instellen van een rechtsmiddel.

Hetzelfde geldt voor het debat over de toepassing van het bepaalde in art. 245 Rv., dat de rechter de mogelijkheid biedt om in het geval een procespartij niet blijkt te bestaan, degene die tot het voeren van het geding opdracht heeft gegeven in de kosten van de procedure te veroordelen.

Bespreking van de onderdelen

Het cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 4.12 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid vermeld ik ook de daaraan voorafgaande rechtsoverweging):

“4.11 Met haar tweede grief komt de gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat haar vordering tot vergoeding van de proceskosten waarin de niet bestaande rechtspersoon [A] B.V. in het vonnis van 15 oktober 2008 is veroordeeld, niet voor toewijzing in aanmerking komt. De gemeente beroept zich primair op het bepaalde in artikel (het hof begrijpt:) 245 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv.) en subsidiair op onrechtmatige daad doordat [eiser] in strijd met de wet een procedure is gestart op naam van een niet bestaande vennootschap.

Met de gemeente is het hof van oordeel dat [eiser], door op naam van een niet bestaande vennootschap een procedure te beginnen, in strijd heeft gehandeld met het in artikel 4 lid 1 van de Handelsnaamwet en dat zulks jegens de gemeente onrechtmatig was. De gemeente heeft als gevolg hiervan schade geleden, bestaande uit de in het vonnis van 15 oktober 2008 geliquideerde proceskosten, die zij thans niet op [eiser] kan verhalen. De vordering tot vergoeding van de kosten, waarin de niet bestaande vennootschap [A] B.V. is veroordeeld, tezamen groot € 11.365,-, is dan ook toewijsbaar. [eiser] is ook wettelijke rente verschuldigd over dit bedrag, waarbij het hof aanleiding ziet om als ingangsdatum te nemen 29 oktober 2008, veertien dagen nadat het vonnis was gewezen. De grief slaagt in zoverre.”

Onderdeel 2.3 klaagt over de toewijzing door het hof van de proceskosten op de voet van art. 4 Hnw. Het onderdeel strekt ten betoge dat art. 4 Hnw geen grondslag kan bieden voor de vergoeding van de proceskosten van de eerdere procedure.

De Handelsnaamwet, die uitgaat van de vrijheid tot keuze van een handelsnaam, bevat in de art. 3, 4 en 5b een aantal verbodsbepalingen die ten doel hebben de handelsnaam te beschermen in het belang van allen die bij het voeren van handelsnamen betrokken zijn. Daartoe behoren niet alleen diegenen die handelsnamen voeren, maar ook al degenen die met handelsnamen geconfronteerd worden, omdat de naamvoerder zich onder die naam tot het publiek wendt23..

Art. 4 Hnw ziet op misleiding omtrent de rechtsvorm van de onderneming door te verbieden dat in strijd met de waarheid de indruk wordt gewekt dat de onderneming rechtspersoonlijkheid bezit of een ander type rechtspersoonlijkheid dan de naam suggereert24.. De gedachte daarachter is voornamelijk te voorkomen dat een onderneming zich met behulp van een van de in het artikel genoemde rechtsvormen meer aanzien zou kunnen trachten te geven en zich gewichtiger of misschien kredietwaardiger zou kunnen voordoen dan zij in werkelijkheid is25..

Hoewel de memorie van toelichting op art. 426.zich beperkt tot de alleen handelende koopman gaat de wettekst volgens van Nieuwenhoven Helbach zoveel verder dat op gezag daarvan moet worden aangenomen dat het verbod van art. 4 Hnw in werkelijkheid de strekking heeft om geheel in het algemeen onjuiste indrukken ten aanzien van de rechtsvorm van de onderneming te voorkomen27..

Wie door overtreding van de Handelsnaamwet wordt geschaad, kan krachtens art. 6:162 BW een vordering tot onder meer schadevergoeding instellen28.. Wat betreft het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW, in het bijzonder het ‘persoonsgebonden element’ daarvan29.onderscheidt de verbodsbepaling van art. 4 zich van die van de artt. 3 en 5b. In de parlementaire geschiedenis wordt bij art. 6 over de bijzondere kantongerechtprocedure opgemerkt dat de Handelsnaamwet ook algemene belangen beschermt, “hetgeen duidelijk spreekt bij art. 4”, nu bij overtreding van dit artikel moeilijk van onrechtmatigheid ten opzichte van een bepaalde persoon kan worden gesproken, anders dan bij de artt. 3 en 5 Hnw waar steeds een persoon is aan te wijzen te wiens opzichte onrechtmatigheid bestaat en die de actie van art. 6 Hnw zal instellen30..

Dit doel brengt m.i. mee dat overtreding van art. 4 Hnw niet kan strekken tot bescherming van een partij in een civiele procedure tegen een uitgesproken proceskostenveroordeling op naam van een niet bestaande onderneming, waarvan reeds duidelijk dan wel opgehelderd is dat deze zich ten onrechte als een besloten vennootschap heeft gepresenteerd.

Gesteld dat [eiser] de verbodsbepaling van art. 4 Hnw daadwerkelijk heeft overtreden, is bovendien geen sprake van misleiding of verwarring, waartegen art. 4 Hnw het publiek nu juist beoogt te beschermen. Zoals het cassatiemiddel onder 2.3 immers terecht aanvoert, heeft de gemeente zich in de door [A] B.V. aangespannen procedure gesteld en daarin een niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd op de grond dat de eisende partij zich onjuist, op naam van een niet bestaande vennootschap heeft aangeduid en heeft de gemeente zich vervolgens ook nog tegen rectificatie van de onjuiste partijaanduiding verzet.

M.i. biedt art. 4 Hnw dan ook geen grondslag voor de toewijzing van de door de gemeente ingestelde reconventionele vordering tot vergoeding van proceskosten uit de eerdere procedure. Onderdeel 2.3 slaagt mitsdien eveneens. Het (tussen)arrest van het hof kan derhalve niet in stand blijven.

Onderdeel 2.531.klaagt dat door het slagen van een of meer van de voorgestelde klachten ook rechtsoverweging 4.14 niet in stand kan blijven alsook de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen 2.5-2.7 van het eindarrest en het dictum van dat eindarrest, voor zover [eiser] in de proceskosten ten bedrage van € 11.365,- is veroordeeld. Deze klacht slaagt gelet op het slagende onderdeel 2.3.

Gelet op het slagen van de klachten 2.3 en 2.5 dienen de bestreden arresten te worden vernietigd voor zover de reconventionele vordering tot betaling door [eiser] aan de gemeente van een bedrag van € 11.365,- is toegewezen. Dit leidt tot de vraag of Uw Raad de zaak zelf kan afdoen dan wel verwijzing zal moeten volgen.

Zoals hiervoor vermeld, heeft het hof in rov. 4.11 de grief van de gemeente tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering tot veroordeling van [eiser] in de proceskosten van de eerdere procedure, aldus uitgelegd dat de vordering van de gemeente op twee grondslagen berust, primair op die van art. 245 Rv. en subsidiair op de grond van onrechtmatige daad. Tegen de aldus door het hof bepaalde omvang van de rechtsstrijd zijn in cassatie geen klachten aangevoerd.

Zoals hiervoor eveneens aan de orde is gekomen, is de vordering van de gemeente tot vergoeding van de proceskosten uit de eerdere procedure, gelet op de eveneens besproken omstandigheden van het gegeven geval, niet op grondslag van de onrechtmatige daad toewijsbaar.

Met betrekking tot de primaire grondslag behoeft verwijzing door Uw Raad evenmin plaats te vinden. Gelet op hetgeen ik hiervoor onder 2.12 en 2.13 heb vermeld, vormt het in art. 245 Rv. aan de rechter geboden handvat om degene die opdracht tot het voeren van een procedure heeft gegeven indien de procespartij, op wiens naam is geprocedeerd, niet bestaat, in de kosten van de procedure te veroordelen, geen zelfstandig vorderingsrecht die in een afzonderlijke procedure te gelde kan worden gemaakt. In verband met het ook hiervoor aan de orde gekomen gesloten stelsel van rechtsmiddelen, waarop de onderdelen 2.1 en 2.2 van het cassatiemiddel ook zijn gericht, is de weg van art. 245 Rv. tot vergoeding van de proceskosten uit de eerdere procedure bij gebreke van het instellen van een rechtsmiddel door de gemeente afgesloten.

M.i. kan Uw Raad de zaak dan ook zelf afdoen door de bestreden arresten van het hof te vernietigen voor zover de reconventionele vordering tot betaling door [eiser] aan de gemeente van een bedrag van € 11.365,- vermeerderd met de rente, is toegewezen.

De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 6 september 2011 en 17 januari 2012 en afdoening als hiervoor onder 2.25 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G