7.4 Normatieve aanpassingen

Zoals al aangegeven, moet het paulianeuze karakter van een rechtshandeling mijns inziens worden bepaald in de verhouding tussen degene met of jegens wie de schuldenaar handelde en de schuldeisers van de schuldenaar. De (primaire) vraag is dan of degene met of jegens wie de schuldenaar handelde zich door zijn betrokkenheid bij de rechtshandeling onoorbaar tegenover de schuldeisers heeft gedragen. De huidige opzet van de faillissementspauliana dwingt om bij het beantwoorden van deze vraag een onderscheid te maken tussen onverplicht en verplicht verrichte rechtshandelingen. Ondanks dat dit onderscheid wordt gemaakt vanuit het perspectief van de schuldenaar — de vraag is of hij al dan niet verplicht was de aangevochten rechtshandeling te verrichten — kan dit naar mijn mening blijven bestaan. Wel zou er meer ruimte moeten komen voor uitzonderingen dan op grond van de bestaande jurisprudentie het geval lijkt te zijn. Is de schuldenaar bijvoorbeeld een opeisbare schuld op een voor hem onverplichte wijze nagekomen, maar kon de schuldeiser de nakoming niet weigeren zonder in schuldeisersverzuim te komen, dan is het mijns inziens ten opzichte van laatstgenoemde redelijk om zijn handelen niet aan de norm van art. 42 Fw, maar aan die van art. 47 Fw te toetsen.

Wanneer voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana niet meer vereist zou zijn dat (ook) de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt, dan is een onverplicht verrichte rechtshandeling steeds vernietigbaar als degene met of jegens wie de schuldenaar handelde wetenschap van benadeling had. In het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III heeft de Hoge Raad overwogen dat hiervan sprake is als 'het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien'.1 Mijns inziens is dit criterium niet (in alle gevallen) geschikt om vast te stellen of degene met of jegens wie de aangevochten rechtshandeling is verricht onoorbaar heeft gehandeld tegenover de schuldeisers van de schuldenaar. Dit geldt zowel met betrekking tot rechtshandelingen die zelf tot benadeling van schuldeisers hebben geleid, als met betrekking tot rechtshandelingen die de uiteindelijke benadeling slechts 'mogelijk hebben gemaakt'.

Voor wat betreft rechtshandelingen die zelf tot benadeling hebben geleid is mijn bezwaar tegen het door de Hoge Raad geformuleerde criterium dat dit teveel belang hecht aan de mate waarin het faillissement van de schuldenaar is te voorzien. Hierdoor wordt op de eerste plaats een te strenge maatstaf aangelegd. Zo kan het zijn dat van wetenschap van benadeling zoals door de Hoge Raad bedoeld geen sprake is, terwijl degene met of jegens wie de schuldenaar handelde wel wist of behoorde te weten dat de rechtshandeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers zou aantasten. Dit geldt met name in gevallen waarin tussen het moment waarop van benadeling in verhaalsmogelijkheden sprake was en het moment waarop schuldeisers tot verhaalsuitoefening zijn overgegaan, geruime tijd is verstreken. Het enkele feit dat het faillissement van de schuldenaar nog niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien ten tijde van het verrichten van de aangevochten rechtshandeling, betekent mijns inziens niet dat degene met of jegens wie de schuldenaar heeft gehandeld zich niet onoorbaar kan hebben gedragen tegenover de schuldeisers.

Door wetenschap van benadeling te koppelen aan de voorzienbaarheid van het faillissement en een tekort daarin, wordt niet alleen een te strenge, maar ook een te ruime maatstaf aangelegd. Met de voorzienbaarheid van het faillissement en een tekort daarin is immers niet steeds ook de voorzienbaarheid van de benadeling gegeven. Dit geldt bijvoorbeeld als de benadeling het gevolg is van de overdracht van een goed waarop een van de schuldeisers een bijzonder voorrecht had. Als de verkrijger van het goed het voorrecht niet kende of behoorde te kennen, zal hij de benadeling niet hebben kunnen voorzien. Van een onoorbaar handelen ten opzichte van de schuldeiser(s) van de schuldenaar is dan geen sprake, waardoor een beroep op de faillissementspauliana niet moet kunnen slagen. In afwijking van de interpretatie uit het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, zou het vereiste wetenschap van benadeling mijns inziens op een meer letterlijke wijze moeten worden uitgelegd. Van wetenschap van benadeling is dan sprake als degene met of jegens wie de schuldenaar handelde wist of behoorde te weten dat de rechtshandeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid tot benadeling van schuldeisers zou leiden. Van welke concrete feiten en omstandigheden hij uiteindelijk kennis moet dragen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder het type nadeel dat de curator beoogt te bestrijden.

Een lastige vraag met betrekking tot de faillissementspauliana is hoe moet worden omgegaan met situaties waarin het nadeel dat de curator ongedaan wil maken niet is veroorzaakt door de aangevochten — onverplicht verrichte — rechtshandeling zelf, maar door een ander rechtsfeit c.q. een andere rechtshandeling. Van een dergelijke situatie is bijvoorbeeld sprake als de schuldenaar een aan hem toebehorend goed voor een reële prijs aan een derde heeft verkocht en geleverd en met de ontvangen koopsom vervolgens een concurrente schuldeiser heeft betaald. De vraag rijst aan de hand van welk vereiste het onderscheid moet worden gemaakt tussen gevallen waarin de koopovereenkomst wel voor vernietiging in aanmerking komt, en gevallen waarin dat niet zo is. Op het eerste gezicht lijkt dit zowel het benadelingsvereiste als het vereiste van wetenschap van benadeling te kunnen zijn. De benadeling staat in een ver(der) verwijderd verband van de rechtshandeling, waardoor mogelijk zowel vragen rijzen met betrekking tot causaliteit (objectieve voorzienbaarheid) als met betrekking tot de wetenschap van het nadeel (subjectieve voorzienbaarheid). Het causaliteitsvereiste blijkt in dit verband echter over onvoldoende onderscheidend vermogen te beschikken. De relevante vraag is in de bedoelde gevallen dan ook niet zozeer of tussen de aangevochten rechtshandeling en de uiteindelijke benadeling causaal verband bestaat, maar of het gedrag van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde als onoorbaar ten opzichte van de schuldeisers kan worden aangemerkt. Of dit laatste het geval is, kan echter niet worden bepaald (louter) aan de hand van het wetenschapscriterium dat de Hoge Raad in het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III heeft geformuleerd. Een beroep op art. 42 Fw zou dan kunnen slagen, zonder dat degene met of jegens wie de schuldenaar handelde wist of behoorde te weten dat het rechtsfeit dat de uiteindelijke benadeling direct heeft veroorzaakt zou plaatsvinden (of reeds heeft plaatsgevonden). Voor de vernietiging van bedoelde rechtshandelingen geldt mijns inziens dat in ieder geval van wetenschap van benadeling in letterlijke zin sprake moet zijn. De vraag rijst echter of dit ook voldoende is, of dat aan een succesvol beroep op art. 42 Fw onder omstandigheden nog nadere eisen moeten worden gesteld. Van wetenschap van benadeling in letterlijke zin zal in het hiervoor genoemde voorbeeld al sprake zijn als de koper wist of behoorde te weten dat met redelijke mate van waarschijnlijkheid (i) de schuldenaar in staat van materiële insolventie zou komen te verkeren (of reeds verkeerde), en (ii) de schuldenaar de koopsom zou aanwenden om een of meer (concurrente) schuldeisers te voldoen. Deze kennis maakt het handelen van de koper mijns inziens niet zonder meer onoorbaar tegenover de schuldeisers. Of degene met of jegens wie de schuldenaar handelde zich onoorbaar heeft gedragen tegenover de schuldeisers is in dergelijke gevallen tevens afhankelijk van bijkomende omstandigheden. Tot deze omstandigheden behoren onder meer het doel van de aangevochten rechtshandeling, de voorzienbaarheid van het faillissement en de positie in het maatschappelijk verkeer van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde.

Ook voor verplicht verrichte rechtshandelingen geldt dat het paulianeuze karakter daarvan moet worden vastgesteld in de verhouding tussen degene met of jegens wie de schuldenaar handelde en de schuldeisers. Heeft de voldane schuldeiser zich onoorbaar tegenover zijn medeschuldeisers gedragen, dan zou de rechtshandeling moeten kunnen worden vernietigd. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat van een dergelijke gedraging sprake is, als een schuldeiser zich in strijd met 'de goede trouw' - lees: hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt - aan de samenloop van schuldeisers onttrekt, of daarbinnen een betere positie verkrijgt dan hij voorheen had. In de twee in art. 47 Fw opgenomen vernietigingsgronden komt dit naar mijn mening echter onvoldoende tot uitdrukking. De eerste van deze vernietigingsgronden is wetenschap van de faillissementsaanvraag. In de uitleg die thans aan deze vernietigingsgrond wordt gegeven, heeft deze op de eerste plaats een te ruim bereik. Zo is vernietiging ook mogelijk als de betaalde schuldeiser op generlei wijze op betaling heeft aangedrongen. In dat geval kan niet worden gezegd dat de betaalde schuldeiser zich onoorbaar jegens zijn me de-schuldeisers heeft gedragen. Hetzelfde geldt als hij ondanks zijn wetenschap van de faillissementsaanvraag niet wist of behoorde te weten dat de aangevochten rechtshandeling tot benadeling van schuldeisers zou leiden. Een ander bezwaar tegen deze vernietigingsgrond is dat vernietiging niet mogelijk is als een schuldeiser betaling vraagt en aanneemt terwijl hij weet dat het faillissement onvermijdelijk is, maar niet weet dat het faillissement is aangevraagd. In deze situatie onttrekt hij zich mijns inziens wel degelijk op onoorbare wijze aan de concursus creditorum. In dat opzicht heeft de eerste vernietigingsgrond van art. 47 Fw een te beperkte reikwijdte. Een laatste punt van kritiek met betrekking tot de eerste vernietigingsgrond van art. 47 Fw is dat de formulering daarvan onvoldoende ruimte biedt om, wanneer aan alle vereisten voor vernietiging is voldaan, de rechtshandeling toch in stand te laten, omdat voor het verrichten daarvan een bijzondere rechtvaardiging bestond. Aan een dergelijke uitzondering bestaat bijvoorbeeld behoefte als een schuldenaar vlak voor zijn faillissement zijn advocaat betaalt voor juridische bijstand met betrekking tot een ingediende faillissementsaanvraag. Zou deze betaling op grond van art. 47 Fw kunnen worden vernietigd, dan heeft dit mogelijk tot gevolg dat een schuldenaar zonder financiële hulp van derden geen juridische bijstand meer krijgt met betrekking tot zijn faillissementsaanvraag. Dit is vanuit maatschappelijk oogpunt onwenselijk. Hoewel uit de lagere rechtspraak gevallen bekend zijn waarin vanwege een bijzondere rechtvaardiging voor de aangevochten rechtshandeling een uitzondering op de hoofdregel van art. 47 Fw is gemaakt, zou het goed zijn de mogelijkheid hiertoe ook in de wettekst op te nemen.

De tweede vernietigingsgrond van art. 47 Fw is overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel heeft laatstgenoemde boven andere schuldeisers te begunstigen. Met betrekking tot deze vernietigingsgrond geldt als eerste punt van kritiek dat het onjuist is om bij de vraag of een schuldeiser onoorbaar heeft gehandeld, gewicht toe te kennen aan de intenties van de schuldenaar. Zoals eerder al betoogd dient bij de vraag of een rechtshandeling wegens verhaalsbenadeling kan worden vernietigd slechts een afweging te worden gemaakt tussen het belang van de benadeelde schuldeisers, het belang van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde en het belang van het rechtsverkeer. Laat men het oogmerk van de schuldenaar buiten beschouwing, dan resteert met betrekking tot de tweede vernietigingsgrond van art. 47 Fw slechts het oogmerk van de voldane schuldeiser. Een schuldeiser die het oogmerk heeft zichzelf boven andere schuldeisers te bevoordelen handelt echter niet steeds onoorbaar ten opzichte van zijn medeschuldeisers. Hij heeft immers een tot op zekere hoogte rechtens te respecteren belang om voor zijn eigen rechten op te komen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de tweede vernietigingsgrond van art. 47 Fw beter kan komen te vervallen.

Zou art. 47 Fw worden gewijzigd op grond van bovenstaande kritiek, dan gaat deze bepaling tot op zekere hoogte lijken op het door de Commissie insolventierecht voorgestelde art. 3.2.5 Voorontwerp, maar dan zonder de daarin opgenomen driemaandentermijn. Het stellen van een dergelijke termijn is naar mijn mening onwenselijk. Het werkt niet alleen chicaneus gedrag in de hand, maar brengt tevens mee dat een schuldeiser die onoorbaar jegens zijn medeschuldeisers heeft gehandeld in bepaalde gevallen toch aan een succesvol beroep op art. 47 Fw ontkomt.

The object of this study is the actio pauliana, or the legal instrument to set aside a fraudulent conveyance or transfer. The bankruptcy trustee can use this instrument to challenge legal acts of the debtor which are detrimental to one or more creditors. If all requirements are met to invoke the actio pauliana, the challenged legal act will be set aside with retrospective effect. The bankruptcy estate would then be restored to its condition as if the challenged legal act has not occurred. The harm to the creditors is then reversed. The central issue in this study is whether the legal instrument of the actio pauliana and the interpretation given to its scope by the Supreme Court of the Netherlands, can still be considered adequate. This question is analysed against the background of the rationale of the actio pauliana as an instrument to combat legal acts — conducted prior to the commencement of bankruptcy proceedings — which are prejudicial to creditors. This study shows that the above question must in some instances be answered in the negative. In order for the actio pauliana to better serve its purpose, one of the principles on which it is based, its orientation to the conduct of the debtor, must be fundamentally adjusted and then be applied consistently within the various partial aspects of this instrument.

Chapter 2 addresses the principles forming the basis of the current regime that governs the actio pauliana. Chapters 3 through 6 analyze the actio pauliana against the background of these principles. Particular principles are also subjected to critical review. The challenged legal act is the main theme of Chapter 3. Other than follows from the text of the relevant statutory provision, the application of the actio pauliana is not limited to (i) legal acts carried out (ii) by the debtor (iii) prior to bankruptcy. Using a number of well-known examples from legal literature and case law there is then discussion regarding the instances when an exception to these partial aspects is allowed or, as the case may be, must be allowed. Chapter 4 addresses the characterisation of a legal act as prejudicial. Among other questions, its answers what is to be understood by 'prejudicial to recourse possibilities', what types of prejudice can be distinguished relative to the actio pauliana and the categories of creditors which must be adversely affected. Chapter 5 takes up the subjective requirements for successfully invoking the actio pauliana. These are the requirements concerned with a certain state of mind of the relevant parties. Attention is given in particular to situations in which there is a so-called 'conjunction of legal acts'. In such cases in answering the question whether there is any prejudicing of creditors one looks not only to the consequences of the challenged legal act but also to those of other legal acts that are related to the challenged legal act. Case law shows that this type of instance is likely to result in conundrums. Chapter 6 is devoted to the legal consequences to successfully invoking the actio pauliana. The study ends in Chapter 7 with a conclusion.

The most important outcome of the study is that the conduct of the debtor no longer need be central to the application of the actio pauliana, but rather the conduct of those with whom or against whom the challenged legal act is carried out. The fraudulent character of a legal act need not (any longer) be established in the debtor-creditor relationship but rather in the relationship between those with whom or against whom the debtor acted and the joint creditors. The primary question then is whether those with or against whom the debtor acted conducted themselves in an objectionable manner with respect to the joint creditors. A number of changes follow from a consistent application of this approach. In the first place the voiding of all voluntary legal acts would require that only those with whom or against whom the debtor acted were aware of the prejudicial outcome. The requirement that the debtor should have knowledge of the prejudice can be abolished. The same applies to the distinction between legal acts done for no consideration and those done for consideration.

The legal requirement of knowledge of prejudice must be interpreted, in my view, such that this is met only if those with whom or against whom the debtor acted "knew or should have known that the legal act would result with a reasonable degree of certainty in the prejudice to joint creditors". Of which concrete facts and circumstances he must be aware depends on the circumstances of the case, in particular the type of prejudice that the bankruptcy trustee is seeking to counter. If the challenged legal act has not of itself led to the prejudicing of creditors, but merely enabled the prejudicial effects to occur, then the requirement of knowledge of prejudice is not sufficient. Whether those with or against whom the debtor acted conducted themselves objectionably towards the joint creditors also depends in such cases on additional circumstances. Among these circumstances are: the purpose of the challenged legal act, how foreseeable was the bankruptcy, and the positron in social and economic life of those with or against whom the debtor acted.

The fraudulent character of mandatory legal acts must also be established on the basis of the question whether those with or against whom the debtor acted conducted themselves objectionably towards the joint creditors. In my view this is still not sufficiently expressed in the two grounds for voidness of Article 47 of the Dutch Bankruptcy Act. Thus, the first ground for voidness, knowledge of the petition to commence bankruptcy proceedings, is also met if the paid creditor in no way insisted on receiving payment. It cannot be said in such a case that the paid creditor conducted himself objectionably towards the other creditors. Another point of criticism is that voiding is not possible if a creditor demands and accepts payment whilst knowing that bankruptcy is unavoidable, yet not being aware of the fact that the bankruptcy has been petitioned. In this situation his conduct is, in my opinion, certainly objectionable towards the other creditors. The second ground for voidness under Article 47 of the Dutch Bankruptcy Act is concerted action between the debtor and the creditor aimed at preferring the Jatter over the joint creditors. With respect to this ground for voidness the first point of criticism is that it is wrong when asking whether a creditor has acted objectionably to give any weight to the debtor's intentions. Should the debtor's intent be disregarded, the only material test which remains is the intent of the creditor who has been paid by the debtor prior to the commencement of bankruptcy proceedings. This is not, however, a good criterion by which to judge mandatory legal acts. A creditor whose purpose is to benefit himself above all other creditors is not always acting objectionably towards the other creditors. He has a legitimate interest that is to be respected to a certain extent to stand up for his own rights. The second ground for voidness under Article 47 of the Dutch Bankruptcy Act could therefore better be eliminated.

If the fraudulent character of a legal act is not established in the relationship between the joint creditors and the debtor but rather in the relationship between the joint creditors and those with whom or against whom the debtor acted this would then also have consequences for the rules for the protection of third parties. There would then no longer be a good reason to protect successive transferees in a manner similar to those who acquired directly from the debtor. In my approach only the successive transferee stands outside the relationship in which the fraudulent character of the legal act is established whereby the equal treatment of the direct transferee is no longer necessary. The protection of successive transferees can then be left to the general protective provisions of the Dutch Civil Code.

De fillissementspauliana, Deventer 2012.