Hof Arnhem-Leeuwarden, 29-08-2017, nr. 200.192.236

2. [appellante] ,

beiden wonende te [woonplaats1] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,

hierna: afzonderlijk [appellant] en [appellante] en gezamenlijk [appellanten]

advocaat: mr. B.F. van Noort,

tegen:

de naamloze vennootschap ASR Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: ASR,

advocaat: mr. E.J.A.A. van Dal.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

16 september 2015 en 16 december 2015 die de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, tussen [appellanten] en ASR heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 maart 2016,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord.

Vervolgens heeft ASR de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:

[appellant] is eigenaar van een Volkswagen Multivan met kenteken [kenteken1] (hierna: de VW). Zijn moeder, [appellante] , is eigenaar van een Fiat 500 met kenteken [kenteken2] (hierna: de Fiat). De Fiat is via Voogd & Voogd onder polisnummer [nummer1] bij ASR verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheids- en cascoschade (hierna: de verzekeringsovereenkomst). [appellant] had bij ASR eveneens enkele verzekeringen afgesloten, te weten een AVP-verzekering, een werkmaterieelverzekering en een andere autoverzekering. De VW is eveneens (via tussenpersoon Voogd & Voogd) tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij London Verzekeringen.

Op de verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden Particuliere Verzekeringen (hierna: de AVPV), de Bijzondere Voorwaarden Personenautoverzekering Casco Compleet (hierna: de BVPCC) en de Bijzondere Voorwaarden Personenautoverzekering Aansprakelijkheid (hierna: de BVPA).

Artikel 5 lid 2 (e) van de AVPV luidt:

Artikel 5

EINDE VAN EEN VERZEKERING

(…)

2. 2. Een verzekering eindigt als wij deze schriftelijk opzeggen:

(…)

e. als de verzekerde over een gebeurtenis of schade met opzet een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven.

Artikel 6 lid 5 van de AVPV luidt als volgt:

"Wij verlenen geen dekking voor schade:

(…)

5. als de verzekerde over een schade, ongeval of gebeurtenis opzettelijk onware of onvolledige mededelingen doet of laat doen."

Artikel 17 van de AVPV vermeldt, voor zover relevant:

"Artikel 17

PERSOONSREGISTRATIE

Persoonsgegevens die de verzekerde verstrekt bij de aanvraag of wijziging van een verzekering worden door ons of door een andere maatschappij die deel uitmaakt van Fortis ASR NV verwerkt voor het aangaan en uitvoeren van verzekeringsovereenkomsten of andere financiële diensten en het beheren van de relaties die daaruit voortvloeien. De door de verzekerde aangeleverde gegevens worden ook gebruikt bij het voorkomen en bestrijden van fraude en voor activiteiten gericht op de vergroting van ons klantenbestand. (…)

Op de verwerking van de persoonsgegevens is de gedragscode 'Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen' van toepassing. In deze gedragscode worden de rechten en plichten van partijen bij de verwerking van gegevens weergegeven. (…)"

[appellant] heeft op of omstreeks 18 juni 2014 Voogd & Voogd Verzekeringen als gevolmachtigde van de verzekeraar van de Fiat aansprakelijk gesteld voor schade die door toedoen van [appellante] zou zijn toegebracht aan zijn VW op 16 juni 2014. Door Voogd & Voogd Verzekeringen zijn twee schadeaangifteformulieren ontvangen waarin is vermeld dat [appellante] met haar Fiat achteruit van haar oprit is gereden tegen de in de straat geparkeerde VW van [appellant] . Op het schadeaangifteformulier ingediend door [appellant] staat vermeld:

"Wie is naar uw mening aansprakelijk? Waarom meent u dat?"

Daarop is met pen het volgende antwoord geschreven:

"Verzekerde, deze rijdt achteruit van oprit tegen geparkeerd staande auto van de tegenpartij."

Het formulier is voorzien van de volgende 'situatieschets van de aanrijding':

Op 30 juni 2014 heeft ITEB Schadeservices de schade aan de VW vastgesteld op € 1.166,96.

Naar aanleiding van de schademelding heeft ASR Dekra Automotiv B.V. (hierna: Dekra) gevraagd de omvang van de schade aan de Fiat vast te stellen en te beoordelen of de schade aan de VW kan zijn veroorzaakt door de Fiat. Dekra heeft in haar rapport van 8 augustus 2014 onder meer het volgende vermeld:

"Uit niets is gebleken dat de achterbumper van het onderhavige voertuig is vervangen, zoals in de nota wordt aangegeven. Middels de bijgevoegde foto's hebben we dit aangetoond. Mogelijk dat er herstelling heeft plaatsgevonden, maar dit is niet aantoonbaar door de reparateur.

Vervolgens hebben we de schade van de tegenpartij bestudeerd aan de hand van de aangeleverde foto's. Gezien de aard en de positie van de schade aan de tegenpartij, vinden wij het niet aannemelijk dat deze schade veroorzaakt kan zijn door het bovengenoemd voertuig.

(…)"

In haar (nadere) rapportage van 21 augustus 2014 heeft Dekra onder meer als volgt geconcludeerd:

"Wij concluderen dat het voldoende aangetoond is, dat er aan het voertuig van verzekerde werd gerepareerd. (…) Het totaalbedrag van het bovenstaande fixeren wij op € 625,00 incl. BTW (concrete schade). [naam1] factureerde € 976,34 incl. BTW. Wij calculeerden de objectieve reparatiekosten (met een nieuwe bumper) tot een bedrag van incl. BTW € 982,65. (…)

Vermeldenswaardig in deze zaak is nog het feit, dat de schade aan de rechterzijde/rechterdorpel welke van het voertuig van de tegenpartij wordt geclaimd naar onze mening niet kan zijn veroorzaakt door de geschetste aanrijding met het voertuig van verzekerde, waarbij het voertuig van verzekerde enkel een beschadigde achterbumperhoes opliep. Het schadebeeld van het voertuig van verzekerde hebben wij door alle omstandigheden niet gezien, wij zijn echter van het bovenstaande overtuigd. (…)"

Vervolgens heeft Dekra in opdracht van Voogd & Voogd Verzekeringen een zogenoemde 'Quickscan Rapportage', gedateerd 11 september 2014, opgesteld. Voor zover van belang heeft Dekra daarin het volgende vermeld:

"De Volkswagen bleek beschadigd aan de rechterzijde. De beschadigde delen betreffen de rechter schuifdeur, het rechterportier en de rechterdorpel. (…) De onderzijde van het portier en de schuifdeur blijken bekrast en gedeukt. De rechter dorpel blijkt ernstig gedeukt, zie de derde foto. De foto links van deze tekst toont dat de dorpel aan de voorzijde en onderzijde gedeukt en bekrast is geraakt. Wat opvalt aan deze dorpelschade is dat de schade van voren naar achteren ontstond. Dit is tegengesteld aan hetgeen op het aanrijdingsformulier aan toedracht getekend werd. De schade aan de Volkswagen past dan ook niet bij de opgegeven toedracht van de aanrijding.

De plaatsing van de schade aan de Volkswagen, laag op de schuifdeur, het portier en op de dorpel werd door ons vergeleken met de vormgeving van de Fiat 500. Wij tonen dit vergelijk onderstaand in een tekening met schaalmodellen. Zichtbaar is dat de Fiat (die rood weergeven staat) met slechts de onderrand van de achterbumper op dorpelhoogte van de Volkswagen komt. De onderrand van de achterbumper van de Fiat is echter zwak, deze heeft daar geen stijve delen die de schade aan de dorpel van de Volkswagen kunnen veroorzaken. Het enige onderdeel aan de Fiat dat laag op gelijke hoogte als de dorpel van de Volkswagen aanwezig is, en dat hard genoeg is om de dorpel van de Volkswagen als zodanig te beschadigen, betreft de rechter achtervelg van de Fiat. En deze blijkt gezien de foto's en herstelfactuur geheel niet beschadigd te zijn geraakt.

Tot slot kunnen wij aanvullend opmerken dat de schade aan de Volkswagen niet typerend is voor een aanrijding met een ander motorvoertuig. De vorm en plaatsing, maar ook vooral de intensiteit waarmee de dorpel beschadigd is geraakt, duiden erop dat de Volkswagen een aanrijding met vast object had.

(…)"

In haar rapport van onderzoek van 27 januari 2015 heeft Dekra samenvattend als volgt geconcludeerd:

"(…)

 De geclaimde schade aan de Volkswagen kan niet zijn veroorzaakt conform de opgegeven toedracht;

 Wij hebben de beide partijen de mogelijkheid gegeven om te reageren op onze bevindingen. Dit heeft niet geleid tot een andere conclusie;

 De beweerdelijke aanrijding heeft nimmer plaatsgevonden. Er is in dat geval sprake van een onwaarachtige schadeclaim."

Bij brief van 14 november 2014 heeft ASR onder meer het volgende aan [appellant] geschreven:

"(…)

Wij concluderen dat de door u opgegeven toedracht in strijd is met de realiteit, de schade aan uw auto is niet ontstaan zoals door u is gesteld. U verstrekt opzettelijk onjuiste informatie. Kennelijk met het oogmerk een schade-uitkering te bewerkstelligen waarop u in werkelijkheid geen recht zou hebben gehad. Uw handelwijze accepteren wij niet. Wij zijn dan ook van mening dat u zich schuldig maakt aan (poging tot) fraude. Er volgt aan u geen schade-uitkering.

Royement verzekering(en)

Nu sprake is van het opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie en misleiding wordt de verzekering onder polisnummer [nummer2] per direct beëindigd. Daarnaast is de wederzijdse vertrouwensrelatie dermate verstoord dat Voogd & Voogd Verzekeringen /a.s.r. evenmin bereid is nog andere lopende verzekeringen (…) op uw naam voort te zetten. (…)

Registraties

Besloten is om uw gegevens op te nemen in het incidentenregister en de CIS-databank. Bovendien wordt door ons een melding gedaan aan het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars. (…)

Aansprakelijkheid

Door uw handelwijze hebt u jegens Voogd & Voogd / a.s.r. onrechtmatig gehandeld. Wij houden u daarom aansprakelijk voor de gemaakte kosten ter hoogte van € 655,82. (…)"

Aan haar verzekerde [appellante] heeft ASR bij brief van diezelfde datum onder meer het volgende geschreven:

"(…)

Wij concluderen dat u gedurende de schaderegeling opzettelijk onjuiste informatie hebt verstrekt over de over de toedracht van de vermeende aanrijding. Daarnaast voldoet u niet aan uw verplichting om aan de schaderegeling uw medewerking te verlenen. (…) Wij zijn dan ook van mening dat u zich (mede) schuldig maakt aan fraude.

Naast het feit dat een en ander een schade-uitkering in de weg staat kan uw handelswijze nog meer ernstige gevolgen hebben zoals terugbetalen van de gemaakte onderzoekskosten, opzegging van uw verzekering(en) en registratie van uw persoonsgegevens in het Centraal Incidentenregister van in Nederland werkzame verzekeringsmaatschappijen. Omdat deze sancties zwaarwegend zijn stellen wij u in de gelegenheid om vóór uiterlijk 12 december 2014 schriftelijk opheldering te verschaffen."

Bij brief van 21 januari 2015 heeft ASR [appellante] voor zover van belang als volgt geschreven:

"Na onze brief van 14 november 2014 hebben wij niets meer van u vernomen.

Royement verzekering(en)

Nu sprake is van het opzettelijke verstrekken van onjuiste informatie en misleiding wordt de verzekering onder polisnummer [nummer1] per direct beëindigd.

Registraties

Besloten is om uw gegevens op te nemen in het incidentenregister en de CIS-databank. Bovendien wordt door ons een melding gedaan aan het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude van het Verbond van Verzekeraars. (…)"

[appellanten] hebben zakelijk weergegeven in conventie gevorderd:

a. voor recht te verklaren dat ASR onterecht is overgegaan tot het royement van hun verzekering(en) en voorts ASR te gebieden het royement met terugwerkende kracht ongedaan te maken;

b. ASR te gebieden alle belastende registraties die zijn verricht ten laste van [appellanten] ongedaan te maken;

c. ASR te gebieden de schadegebeurtenis van 16 juni 2014 onder dekking van hun polissen in behandeling te nemen;

d. ASR te veroordelen tot betaling aan [appellanten] van het bedrag aan verzekeringspremie dat meer betaald moet worden voor ten gevolge van het royement van hun verzekering(en) afgesloten verzekering(en);

e. ASR te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

Zij hebben daaraan te grondslag gelegd dat ASR op onjuiste dan wel onvoldoende vaststaande gronden de conclusie heeft getrokken dat zij opzettelijk onjuiste informatie hebben verstrekt en dat zij zich aan fraude hebben schuldig gemaakt. Voor hen staat vast dat de aanrijding op 16 juni 2014 heeft plaatsgevonden en dat als gevolg daarvan de schade aan de VW is opgetreden. De door ASR getrokken conclusie dat de aanrijding niet kan hebben plaatsgevonden en dat zij opzettelijk onjuiste opgave daarvan hebben gedaan is onjuist en daarom zijn de opgelegde sancties volgens [appellanten] disproportioneel. ASR heeft de vordering bestreden, stellende dat de aanrijding niet plaatsgevonden kan hebben en dat [appellant] opzettelijk onware opgave daarvan hebben gedaan met het doel een verzekeringsuitkering te krijgen waarop zij onder normale omstandigheden geen recht zouden hebben. Zij vordert in reconventie op grond van onrechtmatig handelen betaling door [appellanten] van het bedrag van de onderzoekskosten van Dekra, te weten € 655,82.

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie van [appellanten] afgewezen en de vordering in reconventie van ASR toegewezen, kort gezegd omdat [appellanten] de conclusies in de rapportage van Dekra onvoldoende gemotiveerd hebben bestreden zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat (rov. 4.2 van het bestreden vonnis). Die rapportages leveren voldoende bewijs op voor de stelling van ASR dat de geclaimde schade niet het gevolg is van de gestelde aanrijding. Als vaststaand moet daarom worden aangenomen, aldus de rechtbank, dat door [appellanten] opzettelijk onware mededelingen over de schade en de toedracht van de aanrijding zijn gedaan. Ingevolge artikel 7:941 lid 5 BW vervalt daarmee elk recht op een uitkering. Op grond van de toepasselijke voorwaarden stond het ASR vrij de met [appellanten] gesloten verzekeringen op te zeggen en hun handelwijze heeft daarnaast tot gevolg dat ASR gerechtigd was de gegevens van [appellanten] op te nemen in haar interne Incidentenregister en in het CIS (rov. 4.3). De vordering in reconventie heeft de rechtbank toegewezen, op grond van het oordeel dat het opzettelijk doen van onware mededelingen als in de conventie overwogen kwalificeert als onrechtmatige daad, althans als een toerekenbare tekortkoming als gevolg waarvan ASR schade heeft geleden in de vorm van de gemaakte kosten van de rapportages van Dekra (rov. 4.6).

[appellanten] hebben vier grieven tegen het vonnis van 16 december 2015 aangevoerd. Grief I bestrijdt in de kern het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] de rapportages van Dekra onvoldoende gemotiveerd zouden hebben bestreden. In het verlengde daarvan komt grief II op tegen de daaraan op grond van artikel 7:941 lid 5 BW door de rechtbank verbonden gevolgtrekkingen. Beide grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

De rechtbank heeft vooropgesteld (rov. 4.2 van het bestreden vonnis) dat ASR op grond van de met [appellant] gesloten verzekeringsovereenkomst in beginsel is gehouden om tot uitkering van de cascoschade aan de Fiat en de schade aan de VW over te gaan en dat, nu ASR zich ter afwering van haar betalingsverplichting beroept op het vervalbeding van artikel 7:941 lid 5, op haar de last rust te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij niet tot het doen van uitkering is gehouden omdat [appellanten] onware of onvolledige mededelingen hebben gedaan met het opzet om ASR te misleiden. Daartegen is terecht niet met een grief opgekomen en ook het hof neemt deze bewijslastverdeling tot uitgangspunt. Datzelfde geldt voor het (bevrijdende) beroep dat ASR doet op de uitsluitingen van artikel 5 lid 2 onder e en artikel 6 lid 5 AVPV (zie hiervoor onder 3.3). Het gaat er dus om te beoordelen of [appellanten] onware of onvolledige mededelingen hebben gedaan met het opzet ASR te misleiden c.q. of zij met opzet een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven, dan wel over een schade, ongeval of gebeurtenis tegenover ASR opzettelijk onware of onvolledige mededelingen hebben gedaan.

ASR heeft zich ter voldoening aan haar stelplicht en bewijslast beroepen op de rapportages van Dekra. In haar quickscan rapportage van 11 september 2014 schrijft Dekra onder meer:

- het valt op dat de dorpelschade aan de VW van voren naar achteren is ontstaan en dat is tegengesteld aan hetgeen op het aanrijdingsformulier als toedracht is vermeld (blijkens de onder 3.4 weergegeven situatieschets zou de schade immers van achteren naar voren zijn ontstaan, hof). De schade aan de VW past derhalve niet bij de opgegeven toedracht van de aanrijding, aldus Dekra;

- uit het onderzoek blijkt dat de Fiat - blijkens de onder 3.8 opgenomen tekening - met slechts de onderrand van de achterbumper op dorpelhoogte van de VW komt. De onderrand van de achterbumper van de Fiat is echter zwak, deze heeft geen stijve delen die de schade aan de dorpel van de VW kunnen veroorzaken. Het enige onderdeel van de Fiat dat op gelijke hoogte als de dorpel van de VW aanwezig is en hard genoeg is om de dorpel te beschadigen, is de rechter achtervelg van de Fiat. Deze blijkt - gelet op de foto's en de herstelfactuur - geheel niet beschadigd te zijn geraakt;

- de schade aan de VW is niet typerend voor een aanrijding met een ander motorrijtuig. De vorm en plaatsing, maar ook vooral de intensiteit waarmee de dorpel beschadigd is geraakt, duiden erop dat de VW een aanrijding met een vast object had.

Deze concrete onderzoeksbevindingen van Dekra zijn door [appellanten] in eerste aanleg noch in appel voldoende (gemotiveerd) bestreden, hetgeen zij bijvoorbeeld hadden kunnen doen door ook zelf een (tegen)deskundigenrapport in het geding te brengen. Dat hebben zij echter niet gedaan, en hun betwisting is ook in hoger beroep met een verwijzing naar het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg een algemene gebleven. Bij gebreke van een deugdelijke betwisting staan de door ASR gestelde (onder 4.4 vermelde) feiten vast (artikel 149 Rv). Uit die feiten blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat door [appellanten] aan ASR omtrent het schadevoorval, de aanrijding van de geparkeerde VW met de Fiat van [appellant] op 16 juni 2014, opzettelijk onware mededelingen zijn gedaan. Er volgt immers uit die feiten dat de aanrijding als gemeld niet heeft plaatsgevonden en dat die onware mededelingen zijn gedaan met de kennelijke bedoeling om een verzekeringsuitkering te kunnen claimen. Daarvoor biedt ook steun de weinig openhartige gang van zaken rond het onderzoek door Dekra, waarbij [appellant] aangaf dat hij niet wilde dat zou worden gesproken met zijn moeder, [appellante] , omdat zij erg verward zou zijn. Het rapport van onderzoek van Dekra van 24 oktober 2014 vermeldt vervolgens:

"Toen wij bleven aandringen, verbood hij ons om langs zijn moeder te gaan. Tijdens het onderhoud ontstak de heer [appellant] in woede en begon luidkeels te schreeuwen."

terwijl [appellante] in het daarop volgende telefoongesprek en ter zitting van de rechtbank aangaf nauwelijks nog iets te weten van de aanrijding. Aldus heeft [appellante] , die als enige betrokken was bij de (gestelde) aanrijding, geen gemotiveerde betwisting kunnen geven van de door ASR en door Dekra ondersteunde, geconstateerde feiten.

[appellanten] hebben nog gewezen op de mogelijkheid dat een derde de aanrijding met de VW heeft veroorzaakt. Het hof volgt [appellanten] daarin niet. Niet alleen ontbreekt voor die mogelijkheid iedere concrete aanwijzing, maar deze (alternatieve) lezing strookt ook niet met het hiervoor door het hof vastgestelde feit dat volgens Dekra de schade aan de VW niet typerend is voor een aanrijding met een ander motorrijtuig. Bovendien laat die alternatieve mogelijkheid dan onverlet dat [appellanten] dan onjuiste mededelingen hebben gedaan over de gestelde aanrijding en schade.

Het voorgaande betekent dat het beroep van ASR op het bepaalde in artikel 5 lid 2 onder e en artikel 6 lid 5 AVPV alsmede het bepaalde in artikel 7:941 lid 5 BW slaagt. Dat betekent dat ASR terecht uitkering heeft geweigerd en op goede gronden tot royement van de met haar afgesloten verzekeringsovereenkomsten is overgegaan. Daarop stuiten de vorderingen als genoemd onder 4.1 (a), (c) en (d) af.

De omstandigheid dat, zoals het hof hiervoor heeft vastgesteld, door [appellanten] omtrent het schadevoorval, de aanrijding van de geparkeerde VW met de Fiat van [appellant] op 16 juni 2014, opzettelijk onware mededelingen aan ASR zijn gedaan rechtvaardigt bovendien opname in het interne Incidentenregister en het Extern Verwijzingsregister/CIS-databank. De vordering onder 4.1 (b) stuit daarop af.

De grieven I en II falen. De grieven III en IV bouwen daarop voort en delen daarom hetzelfde lot.

Nu de grieven falen zal het bestreden vonnis van 16 december 2015 worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, aan het voorgaande kunnen afdoen. Als de in het ongelijk gestelde partij dienen [appellanten] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep:

- vast recht: € 718

- salaris advocaat € 894 (1 punt tarief II à € 894)

totaal: € 1.612

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 16 december 2015,

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan dit arrest aan de zijde van ASR begroot op € 718 voor verschotten en op € 894 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,

verklaart dit arrest (voor zover het betreft de proceskostenveroordeling) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, R.A. van der Pol en J.C. Tijink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 augustus 2017.