Rb. Amsterdam, 22-01-2013, nr. C/13/530168 / KG ZA 12-1567 Pee/CGvB

Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één van de partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

kern van het geschil

Partijen verschillen van mening over de vraag of het de gemeente Amstelveen nog vrijstond om haar gunningsbeslissing van 7 november 2012 in te trekken, de aanbestedingsprocedure af te breken en aan te kondigen dat zij tot het houden van een heraanbesteding zal overgaan.

uitgangspunt

Bij het sluiten van overeenkomsten is contractsvrijheid het uitgangspunt. Dit betekent dat het een partij in beginsel vrij staat om een overeenkomst te sluiten (of niet te sluiten) met wie hij of zij wil. Indien een aanbestedende dienst echter een aanbestedingsprocedure heeft georganiseerd en een of meerdere inschrijvers daarop hebben ingeschreven en voor gunning in aanmerking komen, staat het een aanbestedende dienst niet zonder objectieve rechtvaardiging meer vrij om deze aanbestedingsprocedure in te trekken en tot een heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan. De vrijheid van een aanbestedende dienst – in dit geval de gemeente Amstelveen – is in die situatie beperkt. Daarbij speelt een rol dat de gemeente Amstelveen aan publiekrechtelijke (het evenredigheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op willekeur), civielrechtelijke (de precontractuele goede trouw) en Europese normen (non-discriminatie, transparantie en gelijke behandeling) gebonden is.

Het aanbieden van collectief regiovervoer aan bepaalde burgers is een verplichting die uit de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) volgt en op de gemeente Amstelveen rust. Dat de gemeente Amstelveen in staat is om de aanbestede opdracht wezenlijk te wijzigen, is – bij gebreke van een toelichting op dat punt – vooralsnog niet aannemelijk geworden. Gelet op het samenstel van de hiervoor onder 4.3. genoemde normen, is het afbreken van de onderhavige aanbestedingsprocedure derhalve slechts nog mogelijk als er procedurele gebreken kleven aan de door de gemeente Amstelveen gevolgde aanbestedingsprocedure, die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is. De voorzieningenrechter dient derhalve te beoordelen of deze situatie zich voordoet.

significantieregel

De door de gemeente Amstelveen in haar beoordelingsprocedure verwoorde significantieregel houdt – kort gezegd – het volgende in. Het verwervingsteam bepaalt eerst welke inschrijving het meest voldoet. Hieraan worden vervolgens per wens 10 punten toegekend. Aan de inschrijving die het minste voldoet, wordt 1 punt toegekend. Indien het verschil tussen de inschrijving die het minst voldoet en de inschrijving die het meest voldoet – naar het oordeel van het verwervingsteam – niet significant genoeg is, kan het verwervingsteam ervoor kiezen om de ondergrens op een hoger aantal punten dan 1 punt vast te stellen.

ZCN heeft bij de tweede Nota van Inlichtingen kritiek geuit op het beoordelingssysteem vanwege de grote mate van subjectiviteit en ondoorzichtigheid daarvan. Zij heeft onder meer gewezen op de omstandigheid dat de gemeente Amstelveen – eerst na ontvangst van de inschrijvingen – de ondergrens bepaalt en dat als gevolg daarvan de toekenning van het aantal beoordelingspunten kan veranderen. De slechtste inschrijver wordt hierdoor bevoordeeld boven de beste inschrijver. In reactie op de kritiek van ZCN heeft de gemeente Amstelveen gemeld dat zij de beoordelingsmethodiek niet zal aanpassen en daarbij verwezen naar een uitspraak van de voorzieningenrechter te Utrecht.

De kritiek die ZCN aanvankelijk heeft geuit op de ondoorzichtigheid van het systeem is terecht. De gemeente Amstelveen heeft slechts gemeld dat zij tot ophoging van puntenaantallen kan overgaan in die gevallen waarbij het relatief kleine verschil tussen aanbiedingen dit rechtvaardigt. De gemeente Amstelveen geeft evenwel niet aan wanneer van een relatief klein verschil sprake is. Dit maakt dat iedere beslissing van het verwervingsteam die betrekking heeft op het al dan niet toepassen van de significantieregel en het vaststellen van de ondergrens daarvan arbitrair wordt, hetgeen strijdig is met de toepasselijke beginselen van gelijkheid en transparantie als bedoeld in artikel 2 Bao. Op basis van een dergelijke willekeurige beoordelingssystematiek – waarbij het verwervingsteam een volledige discretionaire bevoegdheid toekomt – kan dan ook geen rechtmatige winnaar worden aangewezen. Kortom de aanbestedingsprocedure voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen in termen van transparantie en is reeds daarom onrechtmatig.

Dat de gemeente Amstelveen – zoals ZCN stelt – de significantieregel slechts zou toepassen bij onderdelen die niet in harde cijfers zoals geldbedragen en getallen kunnen worden uitgedrukt, is voorts niet aannemelijk. Een dergelijke beperkte toepassing volgt immers niet uit het antwoord dat de gemeente Amstelveen in de tweede Nota van Inlichtingen heeft gegeven. ZCN heeft daar dan ook niet gerechtvaardigd op kunnen vertrouwen. Deze stelling zal dan ook worden gepasseerd.

ZCN heeft in aanvulling op het vorenstaande betoogd dat de gemeente Amstelveen de aanbestedingsprocedure niet vanwege de toepassing van de (niet-transparante) significantieregel kan afbreken, omdat deze regel door haar is voorgesteld en door de overige inschrijvers uitdrukkelijk is aanvaard. Bij de tweede nota van inlichtingen heeft ZCN hierover ook als enige geklaagd. Eventuele klachten van andere inschrijvers na de gunningsbeslissing zijn derhalve tardief, aldus ZCN.

De voorzieningenrechter volgt ZCN niet in haar betoog. Haar betoog houdt immers in dat een aanbestedingsprocedure, waarvan reeds is vastgesteld dat zij onrechtmatig is en derhalve niet tot een rechtmatige gunningsbeslissing zou kunnen leiden, van kleur zou kunnen verschieten en alsnog rechtmatig zou kunnen worden. Dat een inschrijver – die daarvan zou kunnen profiteren – van de mogelijkheid gebruik zou moeten kunnen maken om vorenbedoelde onrechtmatigheid naast zich neer te leggen, kan ook niet als juist worden aanvaard. Dit strookt ook niet met het gelijkheidsbeginsel als bedoeld in artikel 2 Bao.

ZCN stelt ten slotte dat de gemeente Amstelveen gerechtigd is om de significantieregel buiten toepassing te laten, nu het een discretionaire bevoegdheid betreft. Deze stelling kan in de gegeven omstandigheden evenwel niet worden gevolgd. Het ecarteren van de discretionaire bevoegdheid leidt immers tot een aanpassing van de gunningsystematiek op een wijze die de gemeente Amstelveen niet heeft beoogd en waarop potentiële inschrijvers niet bedacht behoefden te zijn. De gemeente Amstelveen heeft voorts met het toepassen van een significantieregel willen voorkomen dat kleine verschillen tussen de beste en de slechtste inschrijver tot grote puntenverschillen zou kunnen leiden. Dat de toepassing van de significantieregel niet dwingend is voorgeschreven, leidt niet tot een ander oordeel.

Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.5 tot en met 4.11 is overwogen volgt dat de beslissing van de gemeente Amstelveen om de aanbestedingsprocedure – na twee eerdere gunningsvoornemens – alsnog af te breken is gestoeld op een gebrek dat aan de aanbestedingsprocedure kleeft, die maakt dat er geen rechtmatige winnaar kan worden aangewezen.

social return

De gemeente Amstelveen heeft via de aanbesteding van het collectief regiovervoer ook een sociale opbrengst willen realiseren. Uit het bepaalde in onderdeel 5.3 (d-w-2) van de offerteaanvraag en hetgeen in bijlage 3b bij de offerteaanvraag is opgenomen volgt dat inschrijvers punten konden verdienen voor het aantal geboden toeleidingswerkplekken. Het realiteitsgehalte van de door een inschrijver geboden aantallen toeleidingswerkplekken werd vervolgens geverifieerd aan de hand van het mee te leveren plan van aanpak. Dat inschrijvers in bijlage 3 is verzocht om zo concreet mogelijk toe te lichten op welke wijze zij sociale opbrengst tot stand kunnen brengen, maakt niet dat het plan van aanpak – anders dan ter verificatie van de inschrijving op realiteitsgehalte – alsnog bij de toekenning van punten mocht betrekken. Het beroep op bijlage 3 kan dan ook geen andere invulling aan de gunningssystematiek geven, nu dit niet in overeenstemming is met het bepaalde in onderdeel 5.3 (d-w-2) van de offerteaanvraag en de antwoorden die de gemeente Amstelveen in de eerste nota van inlichtingen heeft gegeven op de vragen 30 en 31.

Zowel bij de eerste nota van inlichtingen als bij de tweede nota van inlichtingen hebben inschrijvers de gemeente Amstelveen vragen gesteld over de invulling van wens d-w-2 (social return) teneinde het optimaliseren van antwoorden te voorkomen. In dat kader is de suggestie gedaan om maximalen voor te schrijven. De gemeente Amstelveen heeft hierop – kort samengevat – geantwoord dat het plan van aanpak als verificatie zal worden gebruikt om te beoordelen of sprake is van een ontoelaatbare strategische inschrijving. Bij de tweede nota van inlichtingen zijn er door inschrijvers opnieuw vragen gesteld over de invulling van wens d-w-2 (social return). Meer specifiek is gevraagd of de gemeente Amstelveen een minimum aantal uren aan de werktoeleidingsplekken verbindt. De gemeente Amstelveen heeft hierop geantwoord dat inschrijvers het aantal fte’s van 8 uur/dag moesten opgeven.

Bij de beoordeling van de wens d-w-2 (social return) is de gemeente Amstelveen aanvankelijk tot de conclusie gekomen dat zij vanwege de onvergelijkbaarheid van de ontvangen aanbiedingen dit onderdeel niet kon beoordelen. Redengevend daarvoor was dat de inschrijvers de offerteaanvraag op het punt van het aanbieden van werktoeleidingsplekken ieder op een andere wijze hadden geinterpreteerd. Als gevolg daarvan waren significante verschillen in de ingevulde waarden onstaan. Op het onderdeel aan te bieden stageplaatsen was bijvoorbeeld een verschil van 3498 tussen twee inschrijvers ontstaan en bij het onderdeel duurzame arbeidsplaatsen betrof het verschil 226 plaatsen.

Na de klacht van ZCN dat de gemeente Amstelveen ten onrechte een gunningscriterium had geëcarteerd, heeft de gemeente Amstelveen het verwervingsteam opdracht gegeven om de wens d-w-2 (social return) alsnog te beoordelen. Ter zitting heeft de gemeente Amstelveen toegelicht dat er uiteindelijk voor gekozen is om alleen de plannen van aanpak te beoordelen en niet het aantal aangeboden werktoeleidingsplekken. Een andere beoordelingswijze was volgens de gemeente Amstelveen niet mogelijk, omdat vooraf onvoldoende invulling is gegeven aan de begrippen duurzame reguliere arbeidsplaats, praktijkplaats bij een leer/werktraject, stageplaats en het begrip participatieplaats.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de gemeente Amstelveen de ingediende offertes op een andere wijze heeft beoordeeld dan vooraf was aangekondigd, namelijk het beoordelen van het plan van aanpak en niet het aantal aangeboden werktoeleidingsplekken. Dit is niet toegestaan. ZCN kan dan ook geen rechten ontlenen aan de omstandigheid dat het verwervingsteam bij de beoordeling van haar plan van aanpak op het onderdeel social return de maximale score aan ZCN heeft toegekend. Een herbeoordeling van het onderdeel social return behoort thans echter evenmin tot de mogelijkheden. Het probleem dat de gemeente Amstelveen voorafgaand aan de aanbesteding onvoldoende invulling heeft gegeven aan de begrippen duurzame reguliere arbeidsplaats, praktijkplaats bij een leer/werktraject, stageplaats en het begrip participatieplaats blijft immers bestaan. Het slechts beoordelen van het aantal aangeboden werktoeleidingsplekken zonder nadere definities, is dan ook niet mogelijk. ZCN heeft voor dit probleem ook geen oplossing kunnen aandragen. Dit betekent dat de gemeente Amstelveen zich vooralsnog terecht op het standpunt stelt dat sprake is van een onduidelijkheid in de aanbestedingsdocumentatie die achteraf niet meer kan worden gerepareerd.

Ook uit hetgeen in rechtsoverweging 4.13 tot en met 4.17 is overwogen, volgt dat de beslissing van de gemeente Amstelveen om de aanbestedingsprocedure – na twee eerdere gunningsvoornemens – alsnog af te breken is gestoeld op een gebrek dat aan de aanbestedingsprocedure kleeft, die maakt dat er geen rechtmatige winnaar kan worden aangewezen.

conclusie

De gebreken die aan de onderhavige aanbestedingsprocedure kleven vormen naar het oordeel van de voorzieningenrechter gezamenlijk maar ook ieder afzonderlijk een objectieve rechtvaardiging voor het besluit om de aanbestedingsprocedure af te breken en tot een heraanbesteding over te gaan. De gemeente Amstelveen kan – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – immers niet tot een rechtmatige gunning komen. Bovendien is niet gebleken dat de beslissing van de gemeente Amstelveen om de aanbestedingsprocedure – na twee geuite gunningsvoornemens – alsnog af te breken is ingegeven door de wens van de gemeente Amstelveen om ZCN te passeren. De vraag of ZCN dan wel DVG de winnende inschrijving bij de onderhavige aanbesteding heeft ingediend, behoeft gelet op het vorenstaande geen bespreking meer. De primaire vordering van ZCN wordt afgewezen. Hetzelfde heeft te gelden voor de primaire vordering van DVG voor zover deze ziet op het verbod aan de gemeente Amstelveen om de opdracht aan een ander dan DVG te gunnen.

heraanbesteding

Het staat de gemeente Amstelveen in de gegeven omstandigheden vrij om de opdracht – na aanpassing van de gunningsystematiek – opnieuw aan te besteden. De opdracht behoeft daarvoor niet te wezenlijk te worden gewijzigd. De voorzieningenrechter merkt daarbij wel op dat de gemeente Amstelveen bij het formuleren van haar nieuwe gunningsystematiek zich rekenschap dient te geven van de omstandigheid dat marktpartijen inmiddels ook kennis hebben genomen van het aanbestedingsresultaat van de onderhavige aanbesteding op onderdelen die de toets der aanbestedingsrechtelijke kritiek wel kunnen doorstaan.

Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.20 is opgenomen volgt dat ook de subsidiaire vordering van ZCN zal worden afgewezen.

termijn heraanbesteding

Connexxion heeft de voorzieningenrechter verzocht de gemeente Amstelveen te verplichten om tot het houden van een heraanbesteding op korte termijn over te gaan. Desgevraagd heeft de gemeente Amstelveen te kennen gegeven dat zij in ieder geval niet in staat is om aan de wens van Connexxion tegemoet te komen door binnen twee weken tot heraanbesteding over te gaan. De gemeente heeft ook geen specifieke termijn genoemd waarbinnen dat wel zou kunnen. Zij heeft volstaan met de melding dat zij de heraanbesteding van de onderhavige opdracht binnen één jaar wil hebben afgerond. De voorzieningenrechter kan de gemeente Amstelveen hier niet in volgen. Dat de gemeente Amstelveen enige tijd nodig heeft om tot een degelijke herziening van de aanbestedingsprocedure te komen, gelet op de thans gebleken problematiek, is begrijpelijk. De gemeente Amstelveen dient te zorgen en zal zich moeten voornemen om een deugdelijke en smetteloze aanbestedingsprocedure in gang te zetten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter reageert de gemeente Amstelveen echter vrij laconiek op de door haarzelf veroorzaakte problemen en lijkt zij zich niet te realiseren dat (potentiële) inschrijvers belang hebben bij duidelijkheid op korte termijn. De gemeente Amstelveen is bovendien op grond van de wet gehouden de dienst te verrichten deze ook aan te besteden. Van haar mag op basis van de hiervoor gebleken omstandigheden derhalve worden verwacht dat zij alles op alles zet om op korte termijn tot heraanbesteding over te gaan. Vooralsnog moet er vanuit worden gegaan dat een termijn van twee maanden na deze beslissing voldoende moet zijn om tot de publicatie van een aankondiging voor een (zorgvuldige) (her)aanbestedingsprocedure te komen. Indien de gemeente Amstelveen zelf niet over voldoende deskundigheid beschikt, mag van haar in de gegeven omstandigheden worden verlangd dat zij voor deze deskundigheid derden inschakelt. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de gemeente Amstelveen dienovereenkomstig zal handelen en dat het opleggen van een dwangsom niet nodig is.

schadevergoeding

ZCN heeft meer subsidiair een voorschot op schadevergoeding gevorderd van € 75.000,00. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.

De gemeente Amstelveen heeft bestreden dat zij aansprakelijk is voor de aan de zijde van ZCN geleden schade. ZCN heeft op haar beurt betoogd dat zij hoge voorbereidingskosten heeft gemaakt in het kader van de aanbesteding van de onderhavige opdracht.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De gemeente Amstelveen heeft het afbreken van de aanbestedingsprocedure gestoeld op gebreken in haar gunningsystematiek. Deze gebreken hebben betrekking op de gehanteerde significantieregel, alsmede het ontbreken van een deugdelijke invulling van wens

d-w-2 (social return). Uit hetgeen in 4.6. en 4.14. is overwogen, volgt evenwel dat de gemeente Amstelveen hiervoor bij de nota’s van inlichtingen uitdrukkelijk door inschrijvers is gewaarschuwd. Ter zake de significantieregel is immers gemeld dat deze willekeur in de hand werkt en met betrekking tot de social return is de gemeente Amstelveen gewezen op de mogelijkheid dat inschrijvers hun antwoorden op dat onderdeel (strategisch) zullen optimaliseren. De gemeente Amstelveen heeft deze waarschuwingen in de wind geslagen (significantieregel) c.q. daar niet voldoende zorgvuldig op gereageerd (social return). Het is tegen die achtergrond wrang om achteraf te moeten constateren dat hetgeen waarvoor de inschrijvers reeds hadden gewaarschuwd, uiteindelijk toch bewaarheid is geworden. De gevolgen van het niet aanpassen van de gunningsystematiek komt in de gegeven omstandigheden voor rekening en risico van de gemeente Amstelveen. In die situatie kan de voorzieningenrechter niet uitsluiten dat de bodemrechter zal oordelen dat de gemeente Amstelveen gehouden is om de kosten die de inschrijvende partijen in het kader van de voorbereiding van hun offerte hebben gemaakt te vergoeden.

De gemeente Amstelveen heeft evenwel betwist dat ZCN € 75.000,00 aan schade heeft geleden. Zij heeft erop gewezen dat een concrete onderbouwing van de schade ontbreekt. De voorzieningenrechter zal de door ZCN ingestelde vordering afwijzen, nu zij in dit kort geding niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe haar vordering is opgebouwd. Daarmee voldoet de vordering van ZCN niet aan de daaraan te stellen eisen als bedoeld 4.23.

proceskosten

Nu de gemeente Amstelveen – zij het (te) laat – heeft gedaan wat zij moest doen, namelijk de onrechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure erkennen en daarna tot het afbreken daarvan over te gaan, is ZCN in deze procedure in het ongelijk gesteld. ZCN zal daarom in de proceskosten van de gemeente Amstelveen worden veroordeeld. Ook DVG is in haar vordering tegen de gemeente Amstelveen in het ongelijk gesteld. Daarom zullen ZCN en DVG samen in de proceskosten worden veroordeeld van de gemeente Amstelveen, die worden begroot op:

De voorzieningenrechter ziet – nu het verweer van DVG en Connexxion grotendeels identiek is aan het verweer van de gemeente Amstelveen, onvoldoende aanleiding om ZCN eveneens in de proceskosten van DVG en Connexxion te veroordelen. De daarop gerichte vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

proceskosten Connexxion

De voorzieningenrechter ziet gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.22 is overwogen aanleiding om de tussen Connexxion en de gemeente Amstelveen gevallen proceskosten te compenseren op de hierna te vermelden wijze.

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt ZCN en DVG in de proceskosten, aan de zijde van gemeente Amstelveen tot op heden begroot op € 2.605,00, met inachtneming van hiervoor onder 4.27 overwogene,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de proceskosten van deze procedure tussen Connexxion en de gemeente Amstelveen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2013.?