9.2.3 Verschil in objectief geldingsbereik

510. Het toepassinggebied van de eisen van een goede procesorde strekt zich uit tot alle civielrechtelijke procedures1, het toepassingsgebied van art. 6 EVRM tot bijna alle civielrechtelijke procedures. In art. 6 EVRM zelf wordt de reikwijdte van de bepaling beperkt tot, voor zover hier relevant, procedures waarin de vaststelling ('determination') van 'burgerlijke rechten en verplichtingen' ('civil rights and obligadons') aan de orde is. Het begrip 'burgerlijke rechten en verplichtingen' dient volgens het EHRM verdragsautonoom te worden uitgelegd. Doorslaggevend is de aard van het recht of de verplichting, te bepalen aan de hand van objectieve maatstaven, waarbij ook acht dient te worden geslagen op het recht van de andere verdragsstaten en meer in het bijzonder op de hoedanigheid waarin een partij zich op een recht beroept en de omstandigheden waaronder zij dat recht wenst uit te oefenen, of reeds uitoefent.2 Dat het desbetreffende recht, of de desbetreffende verplichting, naar het recht van de betrokken verdragsstaat niet als een recht van privaatrechtelijke aard wordt gekwalificeerd, is niet doorslaggevend, evenmin als de vraag of de zaak een geschil tussen private personen betreft of de vraag bij welke rechter geschillen over dat recht of die verplichting naar regels van nationaal recht aanhangig moeten worden gemaakt.3 Van een 'vaststelling' van deze rechten en verplichtingen is volgens het EHRM pas sprake, indien de uitkomst van de procedure voor die rechten en verplichtingen onmiddellijk beslissend is.4

511. In het algemeen stelt de bovengeschetste afbakening van het toepassingsgebied geen beperkingen aan de werking van art. 6 EVRM in de Nederlandse civiele procedure. Dat is echter niet het geval, indien het gaat om de procedure die volgt op het verzoek aan de burgerlijke rechter om een voorlopige bewijslevering te gelasten, zoals een voorlopig getuigenverhoor of een voorlopig deskundigenbericht. In de uitspraak Saueressig/Forbo5 oordeelde de Hoge Raad dat bij een voorlopig getuigenverhoor noch ten aanzien van de verzoeker, noch ten aanzien van diens 'wederpartij' sprake is van het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van art. 6 EVRM. Het voorlopig getuigenverhoor wordt - in de woorden van de Hoge Raad - immers daardoor gekarakteriseerd, dat het beoogt mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd, te voorkomen dat bewijs verloren gaat en vooral gelegenheid te bieden aan belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding om vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, ten einde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen. Gezien de vergelijkbare strekking van het voorlopig deskundigenbericht6 of -verhoor en de voorlopige plaatsopneming of -bezichtiging, zal art. 6 EVRM ook niet van toepassing zijn op de daartoe strekkende procedures.

512. Dat art. 6 EVRM in deze procedures niet van toepassing is, brengt op zichzelf nog niet mee dat de waarborgen die in dat artikel besloten liggen, veronachtzaamd kunnen worden. Die waarborgen liggen immers ook besloten in nationaalrechtelijke beginselen van procesrecht, die onafhankelijk van art. 6 EVRM, al dan niet onder verwijzing naar de eisen van een goede procesorde, gelding hebben in civiele procedures. Het is de vraag of de bijzondere aard van de procedure strekkende tot voorlopige bewijslevering, kan rechtvaardigen dat ook op de gelding van die beginselen een uitzondering wordt gemaakt. Het antwoord daarop moet naar mijn mening ontkennend luiden, in ieder geval voor zover het gaat om de beginselen van partijautonomie, een effectieve toegang tot de rechter, onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter, hoor en wederhoor, berechting binnen een redelijke termijn en motivering van de uitspraak. Deze beginselen hangen immers niet zozeer samen met de bevoegdheid van de burgerlijke rechter om beslissingen te geven die bepalend zijn voor burgerlijke rechten en verplichtingen, als wel met diens taak om als onafhankelijke en met staatsgezag beklede derde beslissingen te geven die met staatsmacht kunnen worden afgedwongen op vorderingen en verzoeken van partijen, waarvan de berechting door de wetgever aan hem is opgedragen. Daarmee is overigens niet gezegd dat de bijzondere aard van de procedure niet van invloed zou kunnen zijn op de wijze waarop aan deze beginselen wordt voldaan, doch slechts dat deze beginselen ook dan in de kern niet mogen worden aangetast.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt intussen dat de rechter ook bij de behandeling van een verzoek om een voorlopige bewijslevering in ieder geval die rechtsbeginselen moet respecteren, die zo fundamenteel zijn dat bij veronachtzaming niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.7 Schending van een dergelijk beginsel rechtvaardigt blijkens deze rechtspraak een doorbraak van het appèlverbod. Tot op heden heeft de Hoge Raad alleen het beginsel van hoor en wederhoor uitdrukkelijk als een beginsel van deze categorie aanvaard en het motiveringsbeginsel uitdrukkelijk daarvan uitgesloten.8 Wat daarvan ook zij9, uit het gegeven dat de Hoge Raad alleen in de schending van zó fundamentele beginselen een grond voor doorbraak van een wettelijk appèlverbod ziet, mag in ieder geval niet worden afgeleid dat beginselen die - in de ogen van de Hoge Raad - minder fundamenteel zijn, in een procedure strekkende tot een voorlopige bewijsverrichting geen gelding zouden hebben.