Hof Arnhem, 01-06-2010, nr. 200.017.654

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.017.654

(zaaknummer rechtbank 311347)

arrest van de vijfde civiele kamer van 1 juni 2010

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. S. van der Linden,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 september 2007 en 27 augustus 2008 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser in conventie (tevens verweerder in reconventie) en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in conventie (tevens eiseres in reconventie) heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 31 oktober 2008 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 27 augustus 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af zal wijzen en de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan hem terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Tevens vordert hij veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zowel in conventie als in reconventie gewezen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Hierop heeft [appellant] een akte uitlating nieuwe stelling genomen, welke overigens in het procesdossier van [geïntimeerde] ontbreekt.

2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:

3.1[appellant], geboren op [geboortedatum] 1950, is op 27 september 1976 als heftruckchauffeur op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde].

3.2 [appellant] is in 1983 als gevolg van een hartinfarct 80-100 % arbeidsongeschikt verklaard. In 1984 heeft hij zijn werkzaamheden bij [geïntimeerde] voor 20 uur per week, verdeeld over vier uur per dag hervat. Hij ontving een WAO-uitkering gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%. In 1995 is hij, in verband met een operatie en de daarmee gemoeide hersteltijd, gedurende een periode 80-100% arbeidsongeschikt geweest. Met ingang van december 1995 gold voor [appellant] weer een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80%, en werkte hij weer vier uur per dag gedurende vijf dagen per week.

3.3 De hoofdtaak in de functie van [appellant] bestaat uit het met de heftruck lossen van vrachtwagens met papier. Sinds 1984 heeft [appellant] steeds alleen in de ochtenden gewerkt. Het loon dat [appellant] laatstelijk verdiende voor 20 uur per week bedroeg € 761,25 bruto (exclusief vakantietoeslag) per maand.

3.4 Op 7 november 2006 heeft [geïntimeerde] [appellant] verzocht om zijn werkzaamheden met ingang van 1 januari 2007 in de middag te gaan verrichten, als gevolg van wijziging van de tijdstippen van leveranties van papier vanwege toenemende files naar de middag. [appellant] is hiermee niet akkoord gegaan. Tussen partijen is op dit punt een conflict ontstaan.

3.5 [appellant] heeft zich met ingang van 4 december 2006 ziek gemeld in verband met verhoogde bloeddruk.

3.6 Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de arbeidsdeskundige [A] van BrinQer Verzuim en Reïntegratiemanagement een rapportage met datum 10-01-2007 opgesteld die, voor zover hier relevant, inhoudt:

“ (…) 3.1 Voorgeschiedenis

De heer [appellant] werkt al +/- 30 jaar als heftruckchauffeur bij [appellant] en rechtsvoorgangers.

Vanaf 1984 heeft hij een WAO-uitkering wegens uitgebreide hart- en vaatproblematiek.

De mate van arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 65-80%. Dit is gebaseerd op zowel een theorietische als praktische schatting omdat werknemer gedeeltelijk is blijven werken in de eigen functie.

Beperkingen werden vastgesteld voor het persoonlijk functioneren (veelvuldige deadlines en productiepieken), dynamische handelingen, statische houdingen en werktijden (gemiddeld 20 uur/week, 4 uur/dag).

Werknemer heeft per 04-12 jl. ziekteverlof aangevraagd wegens toegenomen klachten (hoge bloeddruk) na gesprekken over wijziging van zijn werktijden

3.2 Gegevens met betrekking tot de belastbaarheid

Naar aanleiding van de aanvraag ziekteverlof is de bedrijfsarts van mening dat er sprake is van klachten die functionele beperkingen van structurele aard veroorzaken. Werknemer voelt zich zeer gespannen na enige gesprekken over wijziging van zijn werktijden. Hij werkt nu tijdens de ochtenduren en werkgever heeft hem gevraagd mee te werken aan verplaatsing naar de middag.

Werknemer claimt niet gedurende de middaguren te kunnen werken.

Bij onderzoek heeft hij een zeer verhoogde bloeddruk en de bedrijfsarts adviseert een time-out om de bloeddruk te stabiliseren.

Bovendien wordt geconstateerd dat werknemer een forse beperking heeft van de linkerschouder. Hij heeft hiermee al geruime tijd doorgewerkt. Hierdoor is hij beperkt in tillen- en dragen, duwen-en trekken, reiken, bovenhands- en boven schouderhoogte werken.

(…)

7. Conclusie

- Dhr. [appellant] is per 04-12-2006 op medische gronden toegenomen arbeidsongeschikt en op dit moment nog niet in staat om zijn werkzaamheden gedurende 20 uur/week te hervatten

- Hij claimt niet tijdens middaguren te kunnen werken wegens conditionele beperkingen.

Hiervoor bestaat echter geen medische indicatie.

De huisarts acht het mogelijk dat verstoring van het huidige dagritme en toename van klachten kan geven.

De bedrijfsarts geeft aan dat er sprake is van een vastgesleten psychische conditionering (werknemer heeft in zijn hoofd vastgezet dat hij alléén 's ochtends kan werken). Na overleg met de huisarts bevestigt deze dat er geen "harde" medische indicatie is om dhr.[appellant] alléén maar in de ochtend te laten werken. Wel is hij in de loop der jaren gewend geraakt aan dit ritme. Voor zover na te gaan heeft de verzekeringsarts van het UWV geen beperking aangegeven over 's ochtends of 's middags werken.

- passende functies zijn binnen de [geïntimeerde] Groep (metaal, papier) niet beschikbaar voor dhr. [appellant] wegens de zware fysieke belasting

- werknemer is als volledig arbeidsongeschikt aangemeld bij het UWV. Verhoging van de WAO-uitkering is aan de orde na 4 weken wachttijd (vangnetregeling).

10. Advies

- Bij het UWV een deskundigenoordeel vragen. Vraagstelling: Kan van werknemer, wegens zijn medische klachten, verlangd worden dat hij zijn parttime werkzaamheden tijdens de middagen verricht.(…)

- Afhankelijk van de uitslag daarvan stappen zetten t.a.v. re-integratie in eigen werk. (…)”

3.7 [appellant] heeft op 31 januari 2006 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd.

Het deskundigenoordeel van de arbeidsdeskundige, mevrouw [B], van het UWV van 26 februari 2007 houdt (voor zover hier relevant) in:

“(…)

5 Conclusie

5.1 Arbeidsdeskundige beschouwing

Betrokkene is een nu 57-jarige man die ruim 20 jaar in deeltijd en 's ochtends zijn werk heeft gedaan. Werkgever vraagt nu aan betrokkene om vanwege bedrijfseconomische redenen het werk in de middag te doen. Betrokkene stelt dit niet in de middag te kunnen.

Er zijn tav krachten, bekwaamheden en billijkheid geen argumenten waarom betrokkene het werk niet in de middaguren zou kunnen doen.

Tav van krachten dient wel opgemerkt te worden dat de wijziging in het arbeidspatroon zorgvuldig moet worden begeleid.

Tav van billijkheid mag van de werkgever wel verwacht worden dat hij begrip toont in woord en gedrag voor werknemer bij een dergelijke verandering. Betrokkene heeft 20 jaar, naar tevredenheid en zonder noemenswaardig verzuim (na 1995) gefunctioneerd.

Goed werkgeverschap bij een dergelijke, voor betrokkenen ingrijpende verandering in het leefpatroon, mag worden verwacht.

5.2 Beantwoording vraagstelling

De door de werkgever aangeboden arbeid is passend bij krachten en bekwaamheden en van de werknemer kan in billijkheid worden verwacht dat hij de door werkgever aangeboden arbeid aanvaardt”.

3.8 [geïntimeerde] heeft op 16 februari 2007 bij het UWV om een herbeoordeling van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] in het kader van de WAO verzocht.

3.9 De bedrijfsarts heeft [appellant] per 12 maart 2007 weer arbeidsgeschikt verklaard, en geadviseerd eerst het werk gedurende twee weken op basis van twee uur per dag te hervatten en na deze twee weken weer voor 100% de bedongen arbeid te hervatten, waarna geleidelijk aan gewerkt kan worden naar een overgang van de werkzaamheden van de ochtend naar de middag.

3.10 [geïntimeerde] heeft [appellant] per 12 maart 2007 op non-actief gesteld onder doorbetaling van het salaris. Op het salaris van [appellant] over de maand maart 2007 heeft [geïntimeerde] een correctie in verband met ziekte van € 174,53 ingehouden.

3.11 Op 4 april 2007 heeft het UWV in verband met de door [geïntimeerde] verzochte herbeoordeling van de WAO de voor arbeid benutbare mogelijkheden van [appellant] onderzocht. Het hiervan door [C], arts bij het UWV, opgemaakte rapport van 12 april 2007 houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

“(…)

2. Onderzoek

Onderzoeksactiviteiten:

Belanghebbende werd opgeroepen voor het spreekuur (…) op 04-04-2007. Cliënt bezocht het spreekuur (…) Er vond dossierstudie plaats.

(…)

Opleidingen/werkzaamheden/beroep/verzuimverleden

Belanghebbende is een 57-jarige man werkzaam als heftruckchauffeur en uitgevallen per 04-12-2006. Sinds 1976 in dienst bij deze werkgever. Eerder arbeidsongeschikt met ingang van 1983 met hartklachten. Cliënt werkte tot 1983 38 uur per week, daarna bij eigen werkgever gereïntegreerd voor halve dagen, tegen een arbeidsprestatie van 20-35%. Cliënt ervaart de laatste 5 jaar een toename van de werkdruk. Het bedrijf is na een overname 5 jaar geleden enorm gegroeid, waardoor de tempodruk erg is toegenomen. Hij ervaart dat hij in de halve dagen dat hij werkt direct volledig moet presteren, er wordt door de werkgever naar zijn zeggen geen rekening gehouden met zijn verminderde arbeidsprestatie.

Eind 2006 ontstond een arbeidsconflict, omdat werkgever cliënt in plaats van 's ochtends

's middags wilde laten werken. Cliënt achtte zich hiertoe niet in staat.

Er is een deskundigenoordeel uitgevoerd naar de redelijkheid van dit verzoek (zie verslag arbeidsdeskundige [B] dd. 26-02-2007).

(…)

Geclaimde beperkingen:

* Energetische beperking, beperkte inspanningstolerantie, beperkte stresstolerantie.

* Lopen: kan minder ver lopen dan 4 jaar geleden. Half uur lukt niet meer. Pakt liever de fiets, al gaat fietsen ook veel slechter dan een aantal jaren geleden. Fietste een jaar of 8 geleden nog wel 40-50 km, maar lukt nu hooguit paar km. Hij doet met de fiets in het dorp boodschappen voor zijn vrouw.

* Tillen: kan niet meer zelf een krat boodschappen naar huis dragen. Boodschappen draagt zijn vrouw, of ze tillen de boodschappen samen.

* Staan: geen probleem, kan hele dagen op de been zijn.

* Bukken: moeizaam vanwege dikke buik.

* Met het hoofd in voorovergebogen houding zitten beperkt mogelijk.

* Frequente/repetitieve belasting linker schouder beperkt mogelijk.

(…)

Visie en toekomstverwachting van belanghebbenden ten aanzien van:

* Belanghebbende ervaart weer een geleidelijk afnemende gezondheid en verwacht dat deze afname ook verder door zal gaan tot mogelijk weer een ingreep aan het hart geïndiceerd is (in 1983 en 1995 wegens hartklachten behandeld).

* Belanghebbende verwacht dat de nu ervaren belemmeringen niet op korte termijn zullen veranderen. Op langere termijn verwacht hij een verdere afname.

* Belanghebbende acht zich gedeeltelijk geschikt voor het eigen werk. De huidige, ten opzichte van vroeger sterk toegenomen, werkdruk kan hij niet aan. Na het tweede bezoek aan de bedrijfsarts was het advies 2 uur p.d. op arbeidstherapeutische basis te hervatten. Werkgever ging hier niet mee akkoord, deze vond de aanwezigheid van cliënt een te groot risico. Werkgever wil cliënt ontslaan.

(...)

Onderzoeksbevindingen: Eigen onderzoek en informatie.

Bij onderzoek stabiele situatie. Bloeddruk licht verhoogd. St. na hartoperatie. Nadere gegevens over de actuele cardiale conditie werden opgevraagd.

Weging: Claimklacht versus onderzoeksbevindingen, volledigheid aannemelijkheid en consistentie, herstel gedrag.

De claimklacht is plausibel, consistent en bij onderzoek objectiveerbaar.

Cliënt is een jarige man, die vanaf zijn 33e kampt met hartproblemen. Hij ontvangt in verband hiermee sinds 01-10-1984 een arbeidsongeschiktheidsuitkering, laatstelijk gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 65-80% (laatste herziening was in december 1995).

Daarnaast heeft hij altijd gedeeltelijk gewerkt als heftruckchauffeur. Vanwege zijn hartproblemen onderging cliënt in 1995 een grote hartoperatie.

Cliënt meldde zich begin december 2006 toegenomen arbeidsongeschikt in verband met klachten ten gevolgen van een ernstig verhoogde bloeddruk. Deze klachten zijn ontstaan in een periode dat er op het werk grote spanningen waren, o.a. vanwege de eis van de werkgever dat cliënt in plaats van 's ochtends 's middags zou moeten werken. Cliënt achtte zich hier niet toe in staat. Over deze kwestie is een deskundigenoordeel uitgevoerd. De relatie met de werkgever staat onder druk.

Cliënt ervaart sinds het bedrijf 5 jaar geleden is overgenomen een toenemende prestatiedruk op het werk. Hij heeft niet het gevoel dat er - zoals vroeger wel het geval was - rekening gehouden wordt met zijn verminderde belastbaarheid. Dit levert een gevoel van lichamelijke uitputting op, maar ook veel psychische stress. Het is aannemelijk dat onder invloed van de psychische stress bij deze man met deze cardiale voorgeschiedenis klachten ontstaan die aanleiding geven tot (toegenomen) ziekte. Dit is door zowel de huisarts als de bedrijfsarts geobjectiveerd. Behalve de klachten die de directe aanleiding waren voor de ziekmelding van 04-12-2006, vertelt cliënt dat zijn conditie en belastbaarheid de afgelopen jaren weer afgenomen zijn. Het is aannemelijk dat de cardiale conditie 12 jaar na de ingreep die in 1995 is uitgevoerd, weer verslechterd is, en dat er sprake is van een afgenomen inspanningstolerantie. E.e.a. heeft gevolgen voor de belastbaarheid van cliënt. Dit hangt vooral samen met de beperkte hartfunctie. De ziekmelding ten gevolge van de klachten door verhoogde bloeddruk moet in het licht van het lopende conflict worden gezien, en is daarmee een rechtstreeks gevolg van een overschrijding van de belastbaarheid door ernstige psychische stress.

Er is geen sprake van GDBM in de zin van de standaard. Cliënt is zelfverzorgend en zelfredzaam, en mits rekening gehouden wordt met zijn verminderde inspanningstolerantie en beperkte stresstolerantie is hij in fysiek niet te belastend werk wel belastbaar. De belastbaarheid is ten opzichte van het vorige onderzoek (april 2003) wel afgenomen.

Belastbaarheid:

Belanghebbende is tengevolge van een hartziekte aangewezen op een lagere energetische belasting. Daarbij dienen langdurig lopen, hoog frequent en belast traplopen en klimmen vermeden te worden. Alle krachtfuncties zijn beperkt en met name qua zware belastingen en qua piekbelastingen. Grote temperatuurwisselingen dienen vermeden te worden en belanghebbende dient ontzien te worden in sterke stress en tempodruk.

Een urenbeperking wordt op medische gronden noodzakelijk geacht en wel vanwege de volgende indicatie:Energetische reden door moeheid:

Als bijkomend verschijnsel bij een ernstige ziekte.

Belastbaarheidsprognose:

Het is de verwachting dat er ten aanzien van de medische situatie het eerst komende jaar geen aanzienlijke verandering is te verwachten. De verwachting is dat in de belastbaarheid en mogelijkheden eveneens het eerste jaar geen aanzienlijke verandering zal optreden.

Reactie van belanghebbende:

Bovenstaande werd met belanghebbende besproken, deze kon zich hierin vinden.

5. Conclusie:

Bij het onderzoek werden afwijkende bevindingen vastgesteld. Deze bevindingen zijn een rechtstreeks gevolg van een ziekte of gebrek. Hierdoor is belanghebbende aangewezen op werkzaamheden conform het opgestelde functiemogelijkheden profiel. Belanghebbende kan deze mogelijkheden duurzaam benutten.

6. Planning

Het verzekeringsgeneeskundig onderzoek is afgerond. De casus wordt overgedragen voor arbeidsdeskundig onderzoek. Gezien de prognose waarbij er zeker geen verbetering is te verwachten is er geen vervolgonderzoek aan de orde."

3.12 Het arbeidsdeskundig rapport inzake de herbeoordeling in het kader van de WAO, op 30 mei/4 juni 2007 opgemaakt door [D], arbeidsdeskundige, houdt voor zover hier relevant het volgende in:

“(…) 3 Conclusie en advies

Cliënt blijft ongeschikt voor de maatmanfunctie(s)/maatgevende arbeid.

De mate van arbeidsongeschiktheid wordt verhoogd.

(…)

De mate van arbeidsongeschiktheid is 80-100%. Er zijn geen reguliere functies te duiden.

Er zijn mogelijk herplaatsingsmogelijkheden bij de eigen werkgever.

Werkgever is hierover ingelicht (…)

Er is geen re-integratievisie opgesteld. (…)”

3.13 Tevens heeft de arbeidsdeskundige [D] voornoemd op 5 juni 2007 voor zover hier relevant aan [geïntimeerde] geschreven:

“(…) Op 12 april 2007 is belanghebbende, dhr. [appellant], geboren 29-01-1950, bij onze verzekeringsarts geweest in het kader van een WAO(amber) aanvraag.

Belanghebbende is per 04-12-2006 uitgevallen en de verzekeringsarts heeft geconstateerd dat belanghebbende toegenomen beperkingen heeft t.o.v. zijn laatste WAO herbeoordeling in 2003.

De verzekeringsarts heeft geconstateerd dat belanghebbende beperkingen heeft t.a.v. werk, namelijk;

Urenbeperking, niet meer dan 4 uur per dag en 20 uur per week, geen sterke stress en druk, handelingstempo mag niet te hoog zijn, geen werk zonder veelvuldige deadlines, geen sterke stress en tempo druk, omgaan conflicten beperkt, tillen/dragen beperkt tot ongeveer 5 kilo, boven schouderhoogte werken beperkt, lopen beperkt (maximaal 15 minuten achtereen en in totaal 4 uur per werkdag), staan tijdens de werkdag ongeveer 4 uur per dag totaal.

(…)

Op grond van zijn toegenomen beperkingen wordt belanghebbende met terugwerkende kracht in het kader van de WAO volledig arbeidsongeschikt per 01-01-2007.

Dit betekent niet dat belanghebbende niet deels zou kunnen werken. Indien hij zijn oude werk in een lager tempo zou kunnen doen, voldoende rustmomenten, dan is hij hier 4 uur per dag in staat tot maximaal 20 uur per week. (…)

Als werkgever dient u nog na te gaan of belanghebbende passend werk bij u kan verrichten, waarin hij, in deze brief genoemde beperkingen niet overschrijdt. (…)”

3.14 Bij beslissing van het UWV van 12 juni 2007 is de arbeidsongeschiktheid van [appellant] per 1 januari 2007 vastgesteld op 80 tot 100%, en is zijn WAO-uitkering op 70% van 100/108 van € 95,85 (het dagloon), aldus op € 62,13 bruto per uitkeringsdag bepaald.

3.15 [geïntimeerde] heeft het loon van [appellant] doorbetaald tot en met augustus 2007. Nadien heeft zij geen loon meer aan [appellant] betaald.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - in conventie doorbetaling van loon (met nevenvorderingen) gevorderd totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, alsmede wedertewerkstelling. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, en - kort gezegd - de reconventionele vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het over de periode van 1 januari 2007 tot en met augustus 2007 betaalde loon toegewezen. [appellant] is hiertegen in hoger beroep gekomen. De grieven strekken ertoe de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.2 [appellant] stelt zich op het standpunt dat zijn bedongen arbeid sinds 1984 bestaat uit het verrichten van aangepaste heftruckwerkzaamheden voor vier uren in de ochtenden tegen een verminderde loonwaarde.

4.3 Vast staat dat [appellant] sinds 1984 65-80% arbeidsongeschikt was en tegen een verminderde loonwaarde steeds vier uren in de ochtenden heeft gewerkt.

4.4 Vervolgens staat vast dat [appellant] zich op 4 december 2006 op medische gronden - verhoogde bloeddruk - heeft ziekgemeld. Het UWV heeft in het hiervoor bij 3.7 vermelde deskundigenoordeel van 26 februari 2007 geoordeeld dat de door [geïntimeerde] aangeboden arbeid in de middag passend was, en dat de overgang hiertoe zorgvuldig begeleid diende te worden. De bedrijfsarts heeft [appellant] per 12 maart 2007 weer arbeidsgeschikt verklaard. [geïntimeerde] heeft [appellant] op non-actief gesteld en heeft om een herbeoordeling van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] in het kader van de WAO verzocht. Vervolgens staat op grond van het hiervoor bij 3.11 vermelde verzekeringsgeneeskundig oordeel van 12 april 2007 vast dat bij [appellant] ook in het algemeen sprake was van een verslechtering van zijn gezondheidssituatie. De arbeidsongeschiktheid van [appellant] is op grond van dit verzekeringsgeneeskundig rapport en het bij 3.13 genoemde arbeidsdeskundig rapport bij de hiervoor bij 3.14 vermelde beslissing van het UWV van 12 juni 2007 met terugwerkende kracht per 1 januari 2007 vastgesteld op 80-100%, met een uitkering van 70% van het dagloon. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] tegen de beslissing van het UWV bezwaar heeft ingediend, noch dat een door hem ingediend bezwaar gegrond zou zijn verklaard.

4.5 Gesteld noch gebleken is dat partijen in 1984 of nadien uitdrukkelijk een nadere overeenkomst hebben gesloten waarbij de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst is gewijzigd in die zin dat de sinds 1984 door [appellant] verrichte passende werkzaamheden de bedongen werkzaamheden zijn. Het hof leest in de stellingen van [appellant] dat hij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat een dergelijke overeenkomst wel tot stand is gekomen.

4.6 Vast staat dat [appellant], in verband met hartklachten, gedurende (meer dan) 20 jaren voor [geïntimeerde] (en haar rechtsvoorganger), in plaats van zijn oorspronkelijke 40-urige werkweek, gedurende 5 dagen per week 4 uren per dag tegen verminderde loonwaarde heeft gewerkt. Deze situatie is tot november 2006 niet veranderd. Niet gesteld of gebleken is dat de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] in de periode na 1984, hetzij na december1995, erop heeft aangestuurd dat [appellant] op enig moment zijn werk weer voor 40 uur per week zou hervatten. Tevens is niet gesteld of gebleken dat (de leiding van) [geïntimeerde] - die vanaf 2003 het bedrijf heeft overgenomen - op enigerlei wijze daarop heeft aangestuurd; ook niet in 2006, toen [geïntimeerde] wél erop heeft aangedrongen dat [appellant] zijn werkzaamheden ’s middags in plaats van ’s ochtends zou gaan verrichten. Ook is niet gesteld of gebleken dat, vanwege de aard van de klachten van [appellant], te verwachten was dat hij op enig moment weer zijn oorspronkelijke bedongen arbeid zou kunnen hervatten. Integendeel, gelet op de aard van de klachten van [appellant] zoals deze is beschreven in de hiervoor onder 3 geciteerde stukken, kon kennelijk niet meer verwacht worden dat hij die oorspronkelijke bedongen arbeid weer zou kunnen hervatten. [geïntimeerde] heeft niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat zij na 1984 iets heeft ondernomen waaruit [appellant] heeft moeten afleiden dat het werk dat hij laatstelijk verrichtte niet zijn - nieuw - bedongen arbeid is. Goed werkgeverschap brengt mee dat [geïntimeerde] [appellant] had moeten informeren indien zij van mening was dat dat niet zo was, althans actie had moeten ondernemen om duidelijkheid te scheppen in de situatie. Het hof is van oordeel dat tegen deze achtergrond [appellant] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst in die zin is gewijzigd dat de bedongen arbeid bestond in het 4 uren per dag voor 5 dagen per week verrichten van zijn werkzaamheden als heftruckchauffeur (tegen verminderde loonwaarde). Onder deze omstandigheden mocht [appellant] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen stilzwijgend in die zin is gewijzigd dat de aangepaste arbeid de bedongen arbeid is geworden.

4.7 Gelet op het hiervoor overwogene dient de ziekte van [appellant] met ingang van 4 december 2006 beschouwd te worden als een nieuw ziektegeval, waarvoor de termijn van artikel 7:629 lid 1 BW is gaan lopen. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:629 lid 1 BW met ingang van 4 december 2006 verplicht was om het loon van [appellant] door te betalen.

4.8 Voor wat betreft de vordering tot wedertewerkstelling geldt het volgende. [appellant] heeft aangevoerd dat er passende arbeid bij [geïntimeerde] voorhanden is, en heeft zich bereid verklaard tot het verrichten van zijn eigen werkzaamheden in de middaguren. [geïntimeerde] heeft betwist dat passend werk voorhanden is.

4.9 Vast staat dat [appellant] op grond van het verzekeringsgeneeskundig oordeel met ingang van 1 januari 2007 80-100% arbeidsongeschikt is verklaard. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] hiertegen bezwaar heeft gemaakt. Voor het door [appellant] aangeboden bewijs dat hij op 12 april 2007 arbeidsgeschikt was en in staat zijn werk te hervatten - het hof leest de datum “12 april 2008” als een kennelijke verschrijving - is derhalve geen plaats. Nu [appellant] volledig arbeids-

ongeschikt is en geen feiten zijn gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat daarin nog wijziging zal optreden, kan van [geïntimeerde] - mede in verband met mogelijke gezondheidsrisico’s voor [appellant] - niet verwacht worden dat zij [appellant] tewerkstelt. Op dit punt is de vordering van [appellant] dan ook niet toewijsbaar.

4.10 Voor wat betreft de omvang van de verplichting tot loondoorbetaling heeft [geïntimeerde] niet bestreden dat op grond van haar personeelshandboek gedurende het eerste ziektejaar 80% van het loon moet worden doorbetaald. De WAO-uitkering die [appellant] ten tijde van zijn ziekmelding op 4 december 2006 reeds ontving valt niet aan te merken als door de werkgever betaald loon. Bij de berekening van de loondoorbetalingsverplichting moet derhalve worden uitgegaan van 80% van het door [geïntimeerde], voor de 20 uur per week die [appellant] laatstelijk werkte, aan hem betaalde loonbedrag. Hierop dient ingevolge artikel 7:629 lid 5 BW de WAO-uitkering, voor zover deze ten gevolge van de toename van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] meer bedroeg dan vóór 1 januari 2007 in mindering te worden gebracht.

4.11 Nu het hof niet beschikt over voldoende gegevens om de omvang van het door [geïntimeerde] verschuldigde bedrag te berekenen, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich hieromtrent uit te laten, ondersteund met berekeningen en voor zover mogelijk met bescheiden. Het hof zal hiertoe de zaak verwijzen naar de rol, opdat partijen - [appellant] als eerste - een akte kunnen nemen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5 De beslissing

verwijst de zaak naar de roldatum 22 juni 2010 voor het nemen van een akte door partijen als bedoeld in rechtsoverweging 4.11;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, C.J.H.G. Bronzwaer en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2010.