8.2.1 Beperking van verhaalsmogelijkheden; handhaving van de paritas creditorum en de wettelijke rangorde

Ter inleiding op de bankbreukbepalingen in het Wetboek van Strafrecht werd in hoofdstuk 7 een algemene paragraaf gewijd aan het bestaansrecht van bepaalde rechtsregels die betrekking hebben op gedragingen van de schuldenaar en bij haar betrokken partijen voorafgaande aan de faillietverklaring.1 Er werd opgemerkt dat rechtsregels die normaliter van toepassing zijn op gedrag in een bepaalde situatie onder de dreiging van insolventie een wijziging kunnen ondergaan. De verklaring daarvoor is dat bij gebreke van aanvullende regulering de regels die formeel van kracht worden bij het uitspreken van het faillissement en zien op het behoud van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers ondermijnd kunnen worden. Zo bepaalt art. 23 Fw dat de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen verliest vanaf het moment van de faillietverklaring en terugwerkend tot 00.00 uur van die dag. Vóór die tijd staat het de schuldenaar in beginsel vrij beschikkingshandelingen te verrichten met betrekking tot zijn vermogensbestanddelen. Indien geen regels zouden bestaan met betrekking tot aan het faillissement voorafgegane gedragingen die het vermogen van de schuldenaar beïnvloeden, zou de schuldenaar (en/of haar bestuurder) het beschikbare vermogen eenvoudig kunnen uithollen om vervolgens haar eigen faillissement aan te vragen en de schuldeisers met het gebrek aan verhaal voor een voldongen feit te plaatsen. De aantasting van de belangen van de schuldeisers zou daarmee een feit zijn. Zowel in het civiele recht als in het strafrecht bestaan daarom regels die een dergelijke handelwijze begrenzen.2

De belangen van de schuldeisers worden ook aangetast indien bepaalde schuldeisers voorafgaande aan het faillissement worden voldaan zonder dat dit gebeurt op grond van de wettelijke regels van voorrang. In dat geval werkt de voldoening van de desbetreffende schuldeisers weliswaar neutraal ten opzichte van het eigen vermogen van de schuldenaar (tegenover de afname van activa staat een afname van het passief wegens de voldoening van de schuld), maar worden de belangen van de andere schuldeisers geschonden omdat de gedraging inbreuk maakt op de paritas creditorum en de in uitzondering daarop bestaande wettelijke regels van voorrang. Als gezegd doet het beginsel van de paritas creditorum zich formeel pas gelden indien er sprake is van een concursus creditorum – dikwijls bestaande uit het intreden van het faillissement – maar zijn normatieve strekking is breder. De wetgever heeft met art. 3:277 BW als uitgangspunt een rangordesysteem gescha pen op grond waarvan bepaalde schuldeisers in de onderlinge verhouding tot de andere schuldeisers een hogere rang innemen bij de verdeling van het vermogen van de failliete schuldenaar. Aan de toekenning van voorrangsrechten ligt ten grondslag dat de wetgever het belang van de ene schuldeiser hoger heeft gewaardeerd dan het belang van de andere.3 Door de verstoring van de rangorde voorafgaande aan een concursus van schuldeisers wordt er allicht een groter risico van onverhaalbaarheid op bepaalde schuldeisers afgewenteld dan in de bedoeling van de wetgever heeft gelegen. In het vorige hoofdstuk werd de instandhouding van de paritas creditorum en de wettelijke rangorde dan ook genoemd als ratio van gedragsnormen met betrekking tot de bevoordeling van schuldeisers voorafgaande aan het faillissement. Zowel de regeling van de actio Pauliana ten aanzien van de vernietigbaarheid van (rechts)handelingen die tot gevolg hebben dat een schuldeiser voor het faillissement wordt bevoordeeld als de strafbepaling van art. 343 aanhef en onder 3 Sr is te herleiden tot de bescherming van de tussen de schuldeisers onderling geldende rangorde. De vraag dient zich aan of buiten de in de handhaving van de wettelijke rangorde tot uitdrukking komende belangen van de (gezamenlijke) schuldeisers er ook andere belangen zijn die bij de desbetreffende gedragingen beschermingswaardig zijn. Bij bevestigende beantwoording van die vraag dient onderzocht te worden in welk opzicht de onderkenning van die belangen de door de bestuurder in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm beïnvloedt.