Rb. Utrecht, 11-09-2012, nr. 326048/FT-RK 12.753

Nu niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenares zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van haar statutaire zetel is gelegen, gaat de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

Ten aanzien van de toestand te hebben opgehouden te betalen

[bedrijf] betwist dat zij in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Zij betoogt daartoe primair - kort samengevat - dat de door het openbaar ministerie genoemde vorderingen nog niet in rechte zijn vastgesteld. Subsidiair betoogt [bedrijf] dat zij genoeg vermogen heeft om alle schulden te voldoen.

Ten aanzien van het bestaan van de vorderingen

De beoordeling van genoemde vorderingen behoort tot het exclusieve terrein van andere gerechtelijke instanties dan de faillissementskamer, zodat het verzoek reeds op die grond dient te worden afgewezen, aldus [bedrijf].

Dat betoog faalt, doordat het geen steun vindt in de wet. Op grond van artikel 6 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) hoeft van het bestaan de feiten en omstandigheden die aantonen dat [bedrijf] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, slechts summierlijk te blijken. Dat is het toetsingskader en twee van de door het openbaar ministerie genoemde vorderingen doorstaan de toets. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

De vordering van de Stichting Co-Productiefonds Binnenlandse Omroep

[bedrijf] stelt dat Cobo haar nimmer heeft laten weten dat zij door Cobo verstrekte filmsubsidies dient terug te betalen. Het openbaar ministerie heeft ter zitting verklaard dat Cobo inderdaad nog geen vordering op [bedrijf] heeft kenbaar gemaakt. Op basis van de overgelegde ontnemingsrapportage verwacht het openbaar ministerie dat Cobo wel een vordering op [bedrijf] heeft.

De rechtbank is gelet op de verklaring van het openbaar ministerie van oordeel dat van het bestaan van deze vordering niet (summierlijk) is gebleken.

De vordering van de Europese Commissie

De vordering van de Europese Commissie vloeit voort uit haar Besluit van 24 juni 2011 (C(2011) 4698 definitief). Ter zitting is overgelegd een kopie van de grosse van dat Besluit (uitgegeven door de Griffier van de Hoge Raad der Nederlanden op 17 augustus 2011). Het Besluit heeft executoriale titel in de zin van artikel 299, eerste alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. [bedrijf] stelt daar slechts tegenover dat zij deze vordering “ten stelligste betwist” en dat zij eerst door een rechter moet worden vastgesteld. Dat is te weinig. Het bestaan van deze vordering is summierlijk gebleken.

De vordering van de Belastingdienst

[bedrijf] heeft ter zitting verklaard dat de vordering van de Belastingdienst voortvloeit uit een ambtshalve naheffingsaanslag omzetbelasting. [bedrijf] heeft een kopie overgelegd van het door de Ontvanger tegen haar uitgevaardigde dwangbevel met bevel tot betaling van 9 mei 2012. [bedrijf] heeft, naar eigen zeggen, de bezwaartermijn van de aanslag ongebruikt laten verlopen, zodat de aanslag formele rechtskracht heeft gekregen.

De rechtbank is van oordeel dat gelet op die formele rechtskracht het bestaan van deze vordering summierlijk is gebleken. Dat de belastingrechter, naar de mening van [bedrijf], die formele rechtskracht gelet op de omstandigheden zou kunnen doorbreken, doet daar niet aan af.

Ten aanzien van de mogelijkheid tot betaling

Haar stelling dat zij genoeg vermogen heeft om alle schulden te voldoen, onderbouwt [bedrijf] op geen enkele wijze. Zij heeft de stelling van het openbaar ministerie dat zij heeft opgehouden te betalen, gelet op meergemeld toetsingskader, dan ook niet voldoende betwist.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [bedrijf] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

Ten aanzien van de redenen van openbaar belang

Het openbaar ministerie heeft ter zitting van 17 juli 2012 een, naar eigen zeggen, “bloemlezing” gegeven van in totaal 18 omstandigheden die een rol zouden kunnen spelen bij de beoordeling of sprake is van redenen van openbaar belang en een groot aantal van die omstandigheden toegespitst op het onderhavige verzoek. De rechtbank zal, mede gelet op de beknopte uitwerking door het openbaar ministerie van die toespitsing, niet al die omstandigheden afzonderlijk beoordelen: bij de beoordeling van de hiervoor onder 2.3 aangehaalde onderbouwing zullen zij - zo nodig - worden betrokken.

Bij de boordeling van de vraag of bij de verzochte faillietverklaring een openbaar belang is betrokken, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat met “openbaar belang” als bedoeld in artikel 1 lid 2 Fw een belang wordt bedoeld dat het belang van de afzonderlijke of gezamenlijke crediteuren overstijgt. Die bedoeling blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis van artikel 1 Fw. De wetgever heeft met dat artikel beoogd optreden van het openbaar ministerie mogelijk te maken “in gevallen, waarin dit blijken zou door het publieke belang niet alleen gerechtvaardigd, maar zelfs vereischt te worden.” (Van der Feltz I, blz. 54). Tot de invoering van het artikel werden de gevallen waarin het openbaar ministerie faillietverklaring mocht vragen limitatief opgesomd in artikel 768 Wetboek van Koophandel (oud). De mogelijkheden voor het openbaar ministerie zijn, mits het de grens tussen particulier en meer dan particulier belang in acht neemt, aldus sinds 1893 ruimer dan door [bedrijf] ter zitting is betoogd.

Ten aanzien van de coördinerende rol van de curator

Het openbaar ministerie beoogt, zo bleek ter zitting, door middel van de faillietverklaring de crediteuren van [bedrijf] een snellere weg te bieden tot verhaal van hun vorderingen dan de strafvorderlijke weg die het, via voeging in de strafzaak en de ontnemingsprocedure, zelf aan die crediteuren zou kunnen bieden.

Vanwege de procedures waarmee de ontneming van crimineel (internationaal) vermogen is omgeven, kan zo’n ontneming wel tien jaar duren. Met de hem door de Faillissementswet geboden bevoegdheden kan een curator op kortere termijn een beter resultaat behalen, aldus - samengevat - het openbaar ministerie.

De rechtbank is van oordeel dat het openbaar ministerie niet aannemelijk heeft gemaakt dat een (wellicht) sneller resultaat voor de crediteuren een reden van openbaar belang is die faillietverklaring rechtvaardigt. In beginsel belet niets de crediteuren van [bedrijf] om zelf de faillietverklaring van de vennootschap te verzoeken, dan wel andere maatregelen te nemen tot zekerstelling van de voldoening van hun vordering. Gelet op de positie van die crediteuren (Europese Commissie, Belastingdienst) in het rechtsverkeer zijn zij heel wel in staat om dergelijke keuzes te maken. Zonder nader toelichting welke ontbreekt, is niet duidelijk waarom het openbaar belang het ingrijpen van het openbaar ministerie in deze particuliere keuze zou rechtvaardigen of zelfs vereisen.

Ten aanzien van de bereikbaarheid van de bestuurder

Zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt, is niet duidelijk hoe de omstandigheid dat de bestuurder van [bedrijf] sinds 2009 geen vaste woon- of verblijfplaats meer heeft in Nederland en dat zijn buitenlandse verblijfplaats voor het openbaar ministerie onduidelijk is, al dan niet in samenhang met de overige door het openbaar ministerie aangevoerde omstandigheden, leidt tot de conclusie dat het openbaar belang is gediend bij de faillietverklaring van [bedrijf].

Bovendien is het belang aan deze stelling ontvallen, nu de bestuurder ter zitting is verschenen. Tijdens de behandeling bleek voorts dat de bestuurder en zijn gemachtigden inmiddels contact hebben opgenomen met de FIOD/ECD om een afspraak te maken voor een verhoor.

Ten aanzien van de toe-eigening van gemeenschapsgelden

De rechtbank zal de hiervoor onder 2.3 sub c en d aangehaalde stellingen gezamenlijk beoordelen, omdat zij beide zijn gestoeld op (vermeend) wederrechtelijk, want frauduleus, handelen door [bedrijf].

De rechtbank is van oordeel dat ook deze stellingen niet leiden tot het oordeel dat faillietverklaring van [bedrijf] in het openbaar belang is. De rechtbank overweegt daartoe dat ter zitting is gebleken dat ten aanzien van [bedrijf], haar directeur en haar aandeelhouder nog slechts een gerechtelijk vooronderzoek “loopt”. Het ontnemingsrapport heeft nog niet geleid tot de formulering van een (concept-) ontnemingsvordering. Van een (uitzicht op) veroordeling van [bedrijf] en/of de met haar verbonden (rechts-)personen is dan ook geen sprake. Dat [bedrijf] wederrechtelijk heeft gehandeld staat derhalve nog niet vast.

Bovendien hebben de handelingen plaats gevonden in de periode juni 2004 tot juni 2008. De stelling van [bedrijf] dat zij sinds 2009 zonder gebruikmaking van subsidies ongeveer 35 documentaires in het buitenland heeft gemaakt, is door het openbaar ministerie niet weersproken. Van een dringende reden om deze vennootschap nu door middel van een faillissement de deelname aan het maatschappelijk verkeer te beletten, is dan ook niet gebleken. Hoe de stellingen van het openbaar ministerie dat [bedrijf] een positie heeft verworven in “medialand” die zij anders niet had kunnen bereiken en dat [bedrijf] dankzij haar goede reputatie aan subsidies kon komen, zich verhouden tot het openbaar belang is zonder nader toelichting, welke ontbreekt, niet begrijpelijk.