2.3.1 Kretzschmar/Mendes de Leon als omslagpunt

De ontwikkeling van het leerstuk van de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen hing onlosmakelijk samen met het vraagstuk van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon uit onrechtmatige daad. Er bestonden twee hoofdstromingen aangaande de theoretische fundering van de rechtspersoon, te weten de aanhangers van de fictieleer en de aanhangers van de orgaantheorie. De protagonisten van de fictieleer waren de mening toegedaan dat, aangezien de rechtspersoon een fictie is en voor onrechtmatige daad schuld vereist is, de rechtspersoon nimmer een onrechtmatige daad kan plegen.1 Een rechtspersoon is namelijk een gefingeerd persoon en bezit geen bewustzijn noch een geestesgesteldheid, zo luidt de gedachte in deze leer. Tegenover deze fictieleer stond de orgaantheorie die aan Von Gierke wordt toegeschreven.2 Volgens deze theorie mogen de daden van organen van rechtspersonen als daden van de rechtspersoon zelf worden beschouwd, mits het orgaan optreedt in zijn kwaliteit en binnen de kring van zijn formele bevoegdheid. Het orgaan wordt in die gevallen derhalve vereenzelvigd met de rechtspersoon.

De rechtspraak heeft zich nooit met zoveel woorden in theoretische zin uitgelaten over het wezen van de rechtspersoon, doch dit heeft er niet toe geleid dat zij de aansprakelijkheid van de rechtspersoon uit onrechtmatige daad afwees. Voor publiekrechtelijke lichamen is deze aansprakelijkheid (hoewel niet onbeperkt en niet zonder kritiek) reeds in de 19e eeuw aanvaard,3 en ook ten aanzien van privaatrechtelijke rechtspersonen heeft de fictieleer, die in de 19e eeuw hier te lande een grote aanhang had, geen consequenties gehad voor de vraag naar de aansprakelijkheid.4 Hoewel volgens de meeste auteurs de Hoge Raad tot het arrest Het Noorden/NHL in 19555 de orgaantheorie niet heeft willen aanvaarden, heeft hij met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van organen de gevolgen van de orgaantheorie in de 19e eeuw ver doorgetrokken.6 In twee opeenvolgende arresten is in 1880 en 1883 beslist dat handelingen van het orgaan van de rechtspersoon die het in zijn kwaliteit en binnen de formele kring van zijn bevoegdheid heeft verricht, enkel zijn te beschouwen als handelingen van de rechtspersoon.7 Omdat het orgaan in dat geval geacht werd geen eigen handeling te hebben verricht, was diens persoonlijke aansprakelijkheid uitgesloten. Het duurde tot 1927 voordat de Hoge Raad principieel terugkwam op deze uitspraken. Voor die tijd gebeurde het een enkele keer dat (niet geheel in lijn met de arresten uit 1880 en 1883) een orgaan van een rechtspersoon aansprakelijk werd gehouden terwijl de gewraakte handelingen terdege ‘binnen de kring van zijn bevoegdheid’ waren verricht.8 De lagere rechtspraak hield zich echter strikt aan de systematiek van de twee uitspraken en kwam dikwijls tot afwijzing van de persoonlijke aansprakelijkheid.9 Het was met het arrest Kretzschmar/Mendes de Leon in 1927 dat er definitief gebroken werd met deze strenge leer.De Hoge Raad liet zich in Kretzschmar/ Mendes De Leon als gezegd principieel uit over de persoonlijke aansprakelijkheid van organen van rechtspersonen. De directeuren en commissarissen van de Amsterdamse Handelsbank hadden bij uitgifte van nieuwe aandelen door de laatste een verkeerde voorstelling van zaken gegeven over de waarde van die aandelen.

De Duitse handelsvennootschap Kretzschmar had op grond van die verkeerde informatie aandelen genomen tegen een koers die niet met de werkelijke waarde van de aandelen overeenkwam en sprak daarop de directeuren en commissarissen van de Handelsbank persoonlijk aan voor de door haar geleden schade. De aansprakelijk gestelde bestuurders en commissarissen beriepen zich op de arresten uit 1880 en 1883 en betoogden niet persoonlijk aansprakelijk te zijn omdat zij hadden gehandeld in hun kwaliteit en binnen de formele grenzen van hun bevoegdheid. De Hoge Raad overwoog echter:

De bestuurders werden in dit geval aansprakelijk gehouden omdat zij een verkeerd beeld van de financiële toestand van de Amsterdamse Handelsbank hadden geschetst. Die gedragingen vormden voor de rechter voldoende grond om een onrechtmatige daad aan te nemen. Met deze uitspraak kwam vast te staan dat bestuurders niet gevrijwaard zijn van aansprakelijkheid indien zij handelingen verrichten in de uitvoering van hun bestuurlijke werkzaamheden. Ook kwam vast te staan dat voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van het orgaan nodig is dat zij zelf een toerekenbare onrechtmatige gedraging hebben verricht, en voor het overige ook zelf de andere elementen van de onrechtmatige daad kunnen vervullen.

Enkele jaren nadat Kretzschmar/Mendes De Leon was gewezen, werd de Hoge Raad in de gelegenheid gesteld zich over het element toerekenbaarheid in de regeling van de onrechtmatige daad uit te spreken. Aan de orde was de persoonlijke aansprakelijkheid van een ambtenaar die zijn werkzaamheden bij Staatsbosbeheer uitvoerde.10 Het ging om een houtvester die in het kader van proeven met een brandblusmiddel een stuk heide in brand had gestoken. Het vuur was overgeslagen op een nabijgelegen mastbos, dat aan een derde toebehoorde, en die daar schade door leed. De houtvester werd naast de Staat persoonlijk aansprakelijk gesteld en de Hoge Raad hield hem aansprakelijk met de overweging dat hij door na te laten voorzorgsmaatregelen te nemen ter bescherming van de nabijgelegen eigendommen, geacht werd op een zodanige onverantwoorde wijze te hebben gehandeld als orgaan, dat hem daarvoor persoonlijk schuld treft. Daarbij werd geoordeeld dat de omstandigheid dat de houtvester te goeder trouw meende zijn plicht te doen, niet van belang was omdat de te beantwoorden vraag luidde óf hij aan zijn plicht had voldaan door de voorzorgsmaatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem gevergd konden worden. Het goede trouw-verweer van de houtvester, dat veel weg heeft van een beroep op dwaling omtrent de onrechtmatigheid van zijn gedragingen, werd derhalve niet gehonoreerd.11 De uitspraak wordt gezien als de voorganger van het OvJ-arrest,12 dat de grondslag vormde voor de breed gedragen opvatting dat bij de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van het orgaan toerekening op grond van de verkeersopvattingen niet aan de orde is.13