3.3.2.2 RZG/Comformed nader belicht

De feiten in RZG/Comformed waren in het kort als volgt. RZG was een ziekenfonds in de zin van artikel 43 van de Ziekenfondswet. Tot april 2000 kocht zij bij vijf verschillende leveranciers, onder wie Comformed, incontinentiemateriaal in. In februari 2000 had RZG Comformed telefonisch medegedeeld voornemens te zijn één leverancier te selecteren voor het leveren van incontinentiemateriaal. Vervolgens heeft RZG de leveranciers ieder afzonderlijk uitgenodigd voor een gesprek. RZG heeft Comformed in het gesprek dat op 3 maart 2000 tussen partijen plaatsvond medegedeeld dat zij voor april van dat jaar een offerte moest uitbrengen, als zij wilde meedingen naar de opdracht. Comformed heeft op 14 maart 2000 een offerte uitgebracht. Een maand later liet RZG Comformed weten dat de keuze op een andere leverancier was gevallen.

Comformed kon zich niet met de beslissing van RZG verenigen. In het kort geding dat zij daarop tegen RZG aanspande, vorderde zij onder meer een verbod voor RZG om gevolg te geven aan de overeenkomst die zij inmiddels met de door haar geselecteerde leverancier had gesloten. Comformed legde aan haar vordering ten grondslag dat RZG bij de selectie van deze leverancier de beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit had geschonden.

Vaststond dat RZG een aanbestedende dienst was in de zin van de Richtlijn leveringen.1 De Richtlijn leveringen was echter niet van toepassing, omdat de toepasselijke drempelwaarde niet werd overschreden. De gebondenheid van RZG aan aanbestedingsrechtelijke beginselen kon dus niet rechtstreeks op de Richtlijn leveringen worden gebaseerd. Omdat RZG bij de aankoop van incontinentiemateriaal niet als bestuursorgaan optrad, kon die gebondenheid evenmin op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden gebaseerd.2 De grondslag die in cassatie overbleef was de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Op deze grondslag nam de Hoge Raad gebondenheid van RZG aan het gelijkheidsbeginsel aan:3

De reikwijdte van RZG/Comformed was onduidelijk.4 Dit kwam door het gebruik door de Hoge Raad van de woorden “een aanbesteding als de onderhavige”. In zijn conclusie stelde advocaat-generaal Langemeijer de Hoge Raad voor een keuze uit een tweetal criteria voor de bepaling van de reikwijdte van de aanbestedingsrechtelijke beginselen, overigens zonder zelf een duidelijke voorkeur voor een van beide criteria uit te spreken. Wanneer de Hoge Raad het beginsel van gelijke behandeling als inherent aan een aanbesteding zou erkennen, zou het enkele feit dat RZG onverplicht voor een aanbestedingsprocedure had gekozen, voldoende zijn gebondenheid aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen aan te nemen. Mocht de Hoge Raad deze opvatting in haar algemeenheid te ver gaan, dan zou de Hoge Raad de regel kunnen beperken tot publiekrechtelijke instellingen in de zin van de Richtlijn leveringen.5 De Hoge Raad liet zich niet tot het maken een keuze verleiden. Onzeker was hierdoor of de Hoge Raad (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend aan het feit dat RZG een publiekrechtelijke instelling en dus een aanbestedende dienst was.

De les die uit het RZG/Comformed kon worden geleerd is dat aanbestedende diensten in de zin van de Aanbestedingsrichtlijnen die onverplicht een aanbestedingsprocedure organiseren, ten opzichte van inschrijvers gehouden zijn het aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling in acht te nemen.6 Het arrest heeft zijn betekenis voor de rechtspraktijk in belangrijke mate verloren. De verplichting voor aanbestedende diensten om in vrijwillige aanbestedingsprocedures de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht in acht te nemen, volgt inmiddels rechtstreeks uit de Aanbestedingswet 2012.7