3.5.2.5 Conclusie

De verplichting om te onderhandelen kan worden beschouwd als een beperking van de contractvrijheid. Een dergelijke vergaande verplichting kent het privaatrecht niet. Immers, contractvrijheid houdt ook de keuzemogelijkheid in om in het geheel niet te contracteren en de vrijheid om zelf de contractspartij te kiezen. Er bestaan in het contractenrecht wel (gerechtvaardigde) verplichtingen tot het sluiten van contracten, maar er is geen verplichting om onderhandelingen te starten.1

Wanneer een partij haar onderhandelingsplicht niet nakomt, kan de andere partij de bestuursrechtelijke weg volgen en de ACM vragen om regels te stellen (artikel 6.1 lid 3 Tw voor interconnectie en artikel 12.2 Tw voor het delen van antenne-opstelpunten). Het gaat daarbij met name om procedurele voorschriften voor de te voeren onderhandelingen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de Yarosa/ T-Mobile zaak. De ACM kan echter pas deze regels voorschrijven als partijen voldoende hebben onderhandeld. Partijen dienen aan te tonen dat zij voldoende hebben onderhandeld.

Partijen dienen voorts te onderhandelen volgens de normen van de redelijkheid en billijkheid (artikel 3:12 BW).2 Dit volgt uit het algemene verbintenissenrecht, maar ligt ook ten grondslag aan de onderhandelingsplicht met betrekking tot interconnectie.3

Maar wat te doen als er sprake is van een weigering tot onderhandelen door één van de partijen? De Memorie van Toelichting vermeldt dat in dat geval naast de bestuursrechtelijke weg ook de privaatrechtelijke weg openstaat.4 Het privaatrechtelijke jurisprudentiekader van afgebroken onderhandelingen is volgens de Memorie van Toelichting hierop van toepassing. Dit is een opmerkelijke constatering, aangezien deze weigering, tot onderhandelingen tot medegebruik van antenne-opstelpunten en tot het bewerkstelligen van interconnectie, kan leiden tot de situatie dat een partij die geconfronteerd wordt met een weigering kennelijk (eerst) een procedurele gang naar de civiele rechter dient te maken. Partijen zijn immers pas ontvankelijk bij de ACM als voldoende is onderhandeld. Daarnaast gaat de civiele rechter bij het leerstuk van de precontractuele fase uit van een heel ander vertrekpunt: er is immers in het privaatrecht normaliter geen sprake van een onderhandelingsplicht. Binnen het privaatrecht zal het leerstuk van de precontractuele fase, in relatie tot de onderhandelingsplicht, in zo’n geval wel in het licht van de Tw geïnterpreteerd moeten worden. Doet de civiele rechter dat niet dan kan ik mij voorstellen dat de civiele rechter geneigd zal zijn zich onbevoegd te verklaren of de vordering zal afwijzen en partijen naar de bestuursrechtelijke weg zal verwijzen.5 In het bestuursrechtelijke traject bestaat echter het risico dat geoordeeld zal worden dat partijen niet voldoende hebben onderhandeld, op grond waarvan de ACM zich onbevoegd zal verklaren.6

Gijrath betoogt dat een partij in geval van weigering tot onderhandelen bij de civiele rechter een veroordeling tot verder onderhandelen kan afdwingen, en/of regels kan laten opstellen voor interconnectie dan wel schadevergoeding.7 Gijrath merkt verder op dat gezien de onderhandelingsplicht in de Tw het eenvoudig moet zijn om een rechter te overtuigen van de plicht tot verder onderhandelen.8 Een rechter zou bij zijn beoordeling dan dienen mee te nemen, ongeacht in welke fase de onderhandelingen zich ook bevinden, hoe groot het verschil in onderhandelingsmacht is en of sprake is van een bijzondere positie van een marktpartij, of van andere specifieke belangen en op welke wijze de onderhandelingen hebben plaatsgevonden.9 De vraag is of en hoe deze aspecten in de privaatrechtelijke jurisprudentie geïncorporeerd kunnen worden, aangezien het algemene verbintenissenrecht anders dan de Tw geen onderhandelingsplicht kent. Op de telecommunicatiemarkt geldt voor partijen geen vrije keuze om onderhandelingen te starten. Als een partij in ‘fase 3’ van Plas/Valburg de onderhandelingen wil afbreken, gaat de rechtvaardiging voor deze contractdwang, te weten dat hij vrijwillig in fase 3 terecht is gekomen, niet op.10 De civiele rechter zal mijns inziens met deze afwijking van het algemene verbintenissenrecht rekening dienen te houden. De onderhandelingsplicht in de Tw is immers ingegeven door de bedoeling dat de toezichthouder partijen stimuleert tot het sluiten van een overeenkomst.11 Als de doctrine van de precontractuele fase één op één door de civiele rechter zou worden toegepast, bieden de arresten Plas/Valburg en CBB/JPO geen oplossing voor het geval één marktpartij de onderhandelingen onnodig rekt.12 Op grond van de Tw hebben marktpartijen immers, ongeacht in welk stadium van de onderhandelingen zij zich bevinden, een plicht tot onderhandelen. Of slechts een verzoek is gedaan om in onderhandelingen te treden dan wel partijen in een vergevorderd stadium van de onderhandelingen zijn, doet in het licht van de Tw niet ter zake. Ook de overweging uit het arrest CBB/JPO dat onvoorziene omstandigheden van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of het afbreken van onderhandelingen is toegestaan, zal in het licht van de Tw (dus afwijkend van het privaatrecht) uitgelegd dienen te worden.13 Het als gevolg van onvoorziene omstandigheden terugkeren uit een fase waarin afbreken van de onderhandelingen niet meer vrij stond naar een fase waarin afbreken wel weer vrijstaat, zal beoordeeld moeten worden vanuit het uitgangspunt van de Tw dat een partij op grond van de Tw een onderhandelingsplicht heeft. Wanneer marktpartijen bijvoorbeeld afspraken hebben gemaakt over de randvoorwaarden waaraan de prijs voor medegebruik dient te voldoen, maar nog geen definitieve overeenstemming hebben kunnen bereiken over de prijs en één van de randvoorwaarden wijzigt, bijvoorbeeld als gevolg van technologische ontwikkelingen, dan zou in het licht van CBB/JPO en MBO/Ruiterij,14 een beroep kunnen worden gedaan op onvoorziene omstandigheden waardoor de onderhandelingen kunnen worden afgebroken zonder schadevergoedingsplicht of dooronderhandelingsplicht. Op grond van de Tw zullen partijen echter toch naar nieuwe oplossingen moeten zoeken en verplicht zijn door te onderhandelen.

In het privaatrecht heeft een partij het recht om niet aan de onderhandelingstafel terug te keren, op grond van de Tw is een partij verplicht door te onderhandelen. Mijns inziens leidt de gelijkstelling van de onderhandelingsplicht uit de civielrechtelijke jurisprudentie met de onderhandelingsplicht uit de Tw tot onverenigbare uitkomsten. Ik ben van daarom mening dat, als een (door)verwijzing naar de civiele rechter daadwerkelijk de bedoeling is, nieuwe jurisprudentie ontwikkeld dient te worden die recht doet aan de onderhandelingsplicht uit de Tw. De civiele rechter zal de onderhandelingsplicht uit de Tw tot uitgangspunt dienen te nemen. Het staat partijen daardoor niet vrij om onderhandelingen te weigeren. In een sfeer van goede trouw zal naar overeenstemming gezocht moeten worden. Een weigering tot onderhandelen is alleen bij onredelijke (in de zin van de Tw) voorstellen geoorloofd. Wanneer een partij toch weigert om te onderhandelen, is het aan de (civiele) rechter (procedurele) regels op te stellen om te onderhandelen.

Overigens acht ik de verwijzing, zoals gesuggereerd in de Memorie van Toelichting, naar de civiele rechter onwenselijk. Zoals hiervoor reeds aangegeven, kan een partij kan dan tussen wal en schip raken als er privaatrechtelijk geen mogelijkheden aanwezig worden geacht en de partij bij de ACM pas ontvankelijk is als er voldoende is onderhandeld. Dit kan niet de bedoeling zijn van de wetgever. Ook dien te worden vermeden dat een partij na een afwijzing bij de ACM, een procedure dient te starten bij de civiele rechter om (verdere) onderhandelingen af te dwingen. Wanneer deze onderhandelingen dan mislukken, zal nu een nieuw verzoek bij de ACM moeten worden ingediend om regels voor interconnectie op te stellen op grond van artikel 6.1 Tw. Deze gang van zaken is tijdrovend, kostbaar en omslachtig voor marktpartijen.