Rb. Zwolle-Lelystad, 27-06-2012, nr. 197605 - KZ ZA 12-78

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Namens en in opdracht van de gemeente Kampen heeft Larcom een Europese openbare aanbesteding (verder: de aanbesteding) georganiseerd ter zake "leerlingenvervoer gemeente Kampen en collectief vervoer IMpact" (verder: de opdracht). Op de aanbesteding is het Bao van toepassing. Gegund wordt op grond van de economisch meest voordelige inschrijving.

De besteksvoorwaarden bepalen, voor zover van belang:

De vordering van DVG strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

Larcom zal gebieden het gunningsvoornemen aan [B] Beheer c.s. binnen veertien dagen na dit vonnis in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling van alle ingediende inschrijvingen voor de aanbesteding op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat Larcom in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen, met een maximum van € 1.000.000;

Larcom zal gebieden de opdracht te gunnen aan die partij die als eerste eindigt in de rangorde die op grond van de herbeoordeling tot stand is gekomen;

meer subsidiair:

die voorziening zal treffen die de voorzieningenrechter passend acht;

primair en (meer) subsidiair:

Larcom zal veroordelen in de (na)kosten van dit geding.

Taxi [A] heeft - samengevat - aan de vordering tot tussenkomst ten grondslag gelegd dat:

Larcom stelt zich op het standpunt dat de vordering moet worden afgewezen. Zij is pas op vrijdag 4 mei 2012 op de hoogte geraakt van de vordering in het incident, terwijl de mondelinge behandeling in de hoofdzaak is bepaald op dinsdag 8 mei 2012. Indien de tussenkomst wordt toegestaan kan zij zich niet behoorlijk verweren tegen de door Taxi [A] in te stellen vorderingen, mede omdat zij ook acht dient te slaan op de belangen van [B] Beheer c.s. en [B] Beheer c.s. hebben meegedeeld niet in staat te zijn om op een dergelijk korte termijn effectief verweer te kunnen voeren.

De voorzieningenrechter heeft de vordering tot tussenkomst afgewezen. Daarvoor is redengevend dat voldoende aannemelijk is geworden dat Larcom in haar processuele belangen ernstig wordt geschaad indien de tussenkomst wordt toegestaan, gelet op het korte tijdstip voor zitting waarop Larcom heeft kunnen kennisnemen van de vordering en omdat zij daardoor niet in staat is geweest effectief verweer te voeren tegen de door Taxi [A] in te stellen vorderingen. Daarbij is mede van belang dat Larcom op goede gronden zich (ook) de belangen van de combinatie aantrekt. Indien zij dat niet doet is immers niet uitgesloten dat zij door de combinatie in rechte op enige grond zal worden aangesproken. Op verzoek van Taxi [A] is, voordat zij onderhavige incidentele vordering tot tussenkomst heeft ingesteld, een datum voor een kort geding bepaald op 13 juni 2012. Taxi [A] kan bij die gelegenheid haar vorderingen instellen.

Taxi [A] zal worden veroordeeld in de aan de zijde van DVG en Larcom gevallen proceskosten in het incident, begroot op nihil aan de zijde van DVG en op één punt van het toepasselijke liquidatietarief aan de zijde van Larcom.

Van een spoedeisend belang van DVG bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.

DVG heeft aan haar vorderingen - samengevat - het navolgende ten grondslag gelegd:

Ten aanzien van 1.

Tussen partijen is niet in geschil dat [B] Beheer c.s. de aanbieding heeft gedaan door drie gesloten (niet opengevouwen) multomappen aan Larcom te overhandigen.

Door deze handelwijze zijn naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter de besteksvoorwaarden genoemd in § 2.6 niet geschonden. De strekking van het voorschrift is immers, zo is onweersproken door Larcom naar voren gebracht, dat enerzijds een partij geen kennis kan nemen van de inschrijving van een andere partij en vervolgens daar haar inschrijving (met name natuurlijk haar prijs) vervolgens nog op kan aanpassen, en anderzijds voorkomen dat onduidelijkheid bestaat over wat al dan niet tot de inschrijvingsstukken behoort.

Dat andere inschrijvers van de inhoud van de multomappen, nadat deze ter hand zijn gesteld aan Larcom, kennis hebben kunnen nemen, dan wel dat op enigerlei wijze onduidelijkheid heeft kunnen ontstaan over wat wel en wat niet tot de inschrijvingsstukken van [B] Beheer c.s. behoort, is gesteld noch gebleken.

Ten aanzien van 2. en 3.

Vooropgesteld wordt het navolgende. Niet weersproken is de stelling van DVG dat een taxivergunning slechts wordt afgegeven indien men over het taxikeurmerk 'TX-keur' beschikt. Nu tussen partijen vaststaat dat [B] Beheer niet beschikt over een dergelijk keurmerk, moet het ervoor worden gehouden dat zij evenmin beschikt over een taxivergunning.

De vraag die derhalve voorligt is welke rechtsgevolgen moeten worden verbonden aan de eis dat - samengevat - "[d]e inschrijver (elk der combinanten) [...], op straffe van uitsluiting, in het bezit [dient] te zijn van" het taxikeurmerk 'TX-keur' of een daarmee vergelijkbaar certificaat.

Aangezien de aanbestedingsstukken, naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden wezenlijke invloed hebben op de inhoud of de formulering van die stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken, toepassing van de CAO-norm in de rede (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox). Die norm houdt in dat voor de uitleg van (in dat geval) bepalingen uit een CAO de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in het beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (HR 17 september 1993, NJ 1994,173).

De door Larcom gestelde eis is, in het licht van deze maatstaf, naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter slechts op één wijze te interpreteren, en dat is dat ieder van de combinanten, tenminste één van de gevraagde certificaten moet bezitten, hetgeen inhoudt dat indien één of meer van de combinanten niet een geldig certificaat bezit, aan de in het bestek gestelde eisen niet is voldaan.

Larcom heeft aangevoerd dat, om aan de eis te voldoen dat elke combinant over het TX-keurmerk beschikt, [B] Beheer zich beroept op de bekwaamheid van haar dochters. Zij voert aan dat zulks, gelet op het bepaalde in artikel 49, derde lid Bao is toegestaan, welke bepaling de strekking heeft dat een inschrijver zich altijd op de middelen van een derde mag beroepen - ongeacht de juridische banden - mits de inschrijver daadwerkelijk over die middelen kan beschikken.

Uit Europese jurisprudentie (vergelijk overweging 3.2.3 van de conclusie van de advocaat-generaal bij HR 22 juni 2007, LJN BA1812) volgt, naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam, dat gegadigden voor een overheidsopdracht niet van deelneming aan een aanbestedingsprocedure mogen worden uitgesloten op de grond dat zij bij de uitvoering van de beoogde opdracht een beroep willen doen op derden en dat het als sequeel daarvan uitdrukkelijk is aanvaard dat het is toegestaan dat een gegadigde zich met het oog op de vereiste technische bekwaamheid op de bekwaamheden van de betrokken derden beroept, ongeacht de juridische relatie tussen de gegadigde en de betrokken derde. Zo overwoog het HvJ EG - zij het ten aanzien van overheidsopdrachten voor dienstverlening(14) - in zijn arrest van 18 maart 2004, zaak C-314/01 (Siemens), Jurispr. 2004, p. I-2549, punt 43, onder meer "(...) dat een persoon niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan worden uitgesloten op de enkele grond dat hij voor de uitvoering van de opdracht middelen wil inzetten die niet van hem zijn maar van een of meerdere andere entiteiten" en dat dit impliceert "(...) dat een dienstverrichter die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, zich tegenover de aanbestedende dienst kan beroepen op de bekwaamheden van derden waarop hij een beroep wil doen indien de opdracht aan hem wordt gegund."

Welke de exacte aard is van de relatie tussen de gegadigde en de derden op wie hij een beroep wil doen, doet volgens het Hof in dit verband niet ter zake. Zo besliste het Hof - eveneens met betrekking tot overheidsopdrachten voor dienstverlening - "dat een dienstverrichter zich ten bewijze dat hij aan de economische, financiële en technische voorwaarden voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, mag beroepen op de bekwaamheden van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van de met hen bestaande banden". Een beroep op de bekwaamheden van derden is echter niet onder alle omstandigheden toegestaan. Waar de door de aanbestedingsrichtlijnen voorgeschreven toetsing van de technische geschiktheid volgens het Hof de aanbestedende dienst de garantie beoogt te bieden dat de inschrijvende onderneming inderdaad gebruik kan maken van de soorten middelen waarover zij stelt te beschikken, heeft te gelden dat "(w)anneer een onderneming, om tot een aanbestedingsprocedure te worden toegelaten, ten bewijze van haar technische bekwaamheid (...) naar de bekwaamheden van ondernemingen of rechtssubjecten verwijst waarmee zij rechtstreekse of indirecte banden heeft, (...) zij dus, ongeacht de juridische aard van die banden, (dient) te bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de hen ten dienste staande, niet aan haarzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn (...)".

De door Larcom gestelde eis is, naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter, niet verenigbaar met deze jurisprudentie. Dat brengt mee dat het ervoor moet worden gehouden dat Larcom deze eis ten onrechte heeft gesteld, te meer nu zij zelf ook inmiddels het standpunt huldigt dat (in weerwil van de eis uit het bestek) een inschrijver zich wel mag beroepen op de ervaring van een medecombinant en dat voor haar reden kan zijn geweest om [B] Beheer c.s. niet uit te sluiten.

Door een eis te stellen die op voormelde wijze niet verenigbaar is met het (Europese) aanbestedingsrecht, heeft Larcom, naar het voorshandse oordeel in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel. Dat beginsel impliceert volgens vaste rechtspraak dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn." (vgl. Europese Hof van Justitie in de zaak "Succhi di Frutta" (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P)).

Het was immers voor potentiële inschrijvers niet duidelijk of Larcom onverkort zou vasthouden aan de litigieuze eis uit het bestek dan wel deze, voor zover in strijd met (Europees) aanbestedingsrecht, op enigerlei - voor potentiële inschrijvers onbekende - wijze buiten werking zou laten.

Niet uitgesloten kan worden geacht dat potentiële inschrijvers zich door deze eis ten onrechte hebben laten weerhouden een inschrijving te doen. Daarnaast: ook DVG heeft, zonder dat zij bedacht behoefde te zijn op strijdigheid met Europees recht, en dus op goede gronden de eis opgevat op een wijze die afwijkt van de lezing die Larcom daaraan (thans) geeft.

Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding de primaire vordering onder 1. op na te melden wijze toe te wijzen. De primaire vordering onder 2. kan echter niet worden toegewezen omdat na eventuele heraanbesteding niet vaststaat dat (voorlopig) zal moeten worden gegund aan DVG.

ten aanzien van 4.

Aangezien de primaire vordering deels wordt toegewezen, komt de voorzieningenrechter niet toe aan beoordeling van (hetgeen aan) de subsidiaire vordering (ten grondslag is gelegd).

Proceskosten

Larcom zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DVG worden begroot op:

De voorzieningenrechter:

in het incident:

veroordeelt Taxi [A] in de proceskosten, aan de zijde van DVG tot op heden begroot op nihil, en aan de zijde van Larcom tot op heden begroot op € 452,00;

in de hoofdzaak:

verbiedt Larcom om de opdracht die voortvloeit uit de aanbesteding Leerlingenvervoer Gemeente Kampen en collectief vervoer Impact 2012 te gunnen aan [B] Beheer c.s.;

bepaalt dat Larcom een eenmalige dwangsom van € 500.000 verbeurt bij overtreding van de veroordeling onder 6.2;

veroordeelt Larcom in de proceskosten, aan de zijde van DVG tot op heden begroot op € 1.555,16,

veroordeelt Larcom in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Larcom niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2012.