Rb. Rotterdam, 11-10-2005, nr. 03/3528

Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.”

Artikel 6.5:

“Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid:

Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst.

in gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en bijbehorende faciliteiten opleggen, met inbegrip van tariefwijzigingen; en

van de aangemelde exploitanten relevante informatie voor de uitvoering van deze verordening verlangen.

Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.

Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

Het opstellen en beoordelen van een kostentoerekeningssysteem door verweerder is geen voorwaarde om kostengeoriënteerde tarieven vast te stellen;

Collocatie is een vorm van bijzondere toegang, zoals deze rechtbank ook reeds heeft geoordeeld in haar uitspraak van 18 november 2004 (TELEC 02/757-HRK);

Of door Versatel nu zelf wél of geen geschil aanhangig is gemaakt is niet relevant en staat de onderhavige handhaving niet in de weg, omdat KPN op grond van de kostenoriëntatieplicht alsmede de non-discriminatieplicht er rekening mee moest houden dat zij de in het BabyXL-besluit vastgestelde tarieven ook met terugwerkende kracht ook jegens andere partijen zou moeten hanteren;

Het rechtszekerheidsbeginsel staat niet in de weg aan de handhaving met betrekking tot de collocatietarieven voor reeds verleende collocatiediensten. Versatel heeft eenvoudigweg teveel betaald. Niet valt in te zien hoe de rechtszekerheid geschaad is bij het terugbetalen van de excessieve winst die KPN niet toehoort. KPN lijdt daar geen schade aan. Het is juist omgekeerd, de schade die Versatel in het verleden heeft geleden omdat zij jarenlang te hoge en excessieve tarieven heeft betaald wordt enigszins beperkt door het handhavend optreden van verweerder.

2.6. Beoordeling

De rechtbank stelt vast - hetgeen ook niet door partijen is weersproken - dat zij op grond van het hier geldende overgangsrecht (exclusief) bevoegd is ter zake van de geschillen uitspraak te doen.

De rechtbank overweegt voorts het volgende.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik mogen maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van een bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich onder andere voordoen indien handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in een concrete situatie behoort te worden afgezien.

De rechtbank overweegt dat, gelet op de beroepschriften, de vraag beantwoord dient te worden of er sprake is van overtredingen door KPN van de Tw en/of rechtstreeks werkende bepalingen op grond van Europese regelgeving, en zo ja, of verweerder bevoegd is terzake handhavend op te treden. Tenslotte dient, zo deze vragen positief worden beantwoord, beoordeeld te worden of verweerder in de onderhavige gevallen van zijn bevoegdheid gebruik heeft mogen maken op de wijze waarop hij dat heeft gedaan. In het navolgende zal de rechtbank daarbij, in navolging van verweerder, een onderscheid maken in de periode vóór 2002 en de periode vanaf 1 januari 2002 tot 1 juli 2003.

2.6.1. Het besluit I (periode vóór 1 januari 2002)

De rechtbank overweegt dat zij op 11 augustus 2005 uitspraak heeft gedaan in de door KPN alsmede Tiscali tegen het besluit van 24 maart 2003 ingestelde beroepen (TELEC 03/1395 en 03/1422-HRK). Uit de overwegingen in deze uitspraak blijkt reeds dat de rechtbank het standpunt van verweerder dat hij in het BabyXL-besluit niet alleen een tariefgeschil tussen KPN en Tiscali heeft beslecht, maar ook (impliciet) een besluit heeft genomen inzake de door KPN te hanteren periodieke tarieven voor collocatie, volgt.

In deze uitspraak is voorts overwogen dat de betreffende geschillen, gelet op de beslissing op het bezwaarschrift, beperkt blijven tot de vaststelling van de tarieven die KPN bij Tiscali in rekening mag brengen voor collocatie in de periode van 1 januari 2002 tot 1 juli 2003. Dit omdat, zoals verweerder in zijn beslissing op bezwaar ook heeft onderkend, KPN en Tiscali op 11 februari 2002 een vaststellingovereenkomst hadden gesloten waarin is bepaald dat over en weer geen verrekening meer plaatsvindt ten aanzien van betalingen die betrekking hebben op de jaren 2000 en 2001 en verweerder daarover niet meer mocht beslissen. Gelet hierop betoogt KPN dan ook terecht dat het BabyXL-besluit geen betrekking heeft op de te hanteren tarieven in de periode vóór 1 januari 2002. Het standpunt van verweerder dat zijn besluit van 24 maart 2003 geen wijziging heeft aangebracht in de (hoogte van) de door KPN te hanteren tarieven voor de periode voorafgaande aan 1 januari 2002 wordt dan ook niet gevolgd. Nu verweerder zich (nog) niet definitief heeft uitgelaten c.q. heeft kunnen uitlaten over de hoogte van de door KPN te hanteren kostengeoriënteerde tarieven voor die periode, kon ten tijde van de onderhavige aanschrijving dan ook nog niet met zekerheid de conclusie worden getrokken dat KPN in overtreding was. Handhaving onder deze omstandigheden is in strijd met de rechtszekerheid. Het betoog van KPN dat verweerder (nog) niet bevoegd was ten aanzien deze periode een last onder dwangsom op te leggen treft dan ook doel. Het beroep, voor zover hierboven besproken, is mitsdien gegrond en het besluit I dient dan ook om die reden vernietigd te worden. De rechtbank acht het besluit tevens in strijd met artikel 7:15 van de Awb.

De rechtbank ziet voorts aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in deze zaak te voorzien. De rechtbank zal het bezwaar van KPN gegrond verklaren en het besluit van 5 juni 2003 (OPTA/IBT/2003/202083) herroepen. De rechtbank zal voorts bepalen, nu KPN daarom in bezwaar heeft verzocht, dat KPN recht heeft op een vergoeding ex artikel 7:15 van de Awb ter hoogte van € 644,-- (wegingsfactor ‘zeer zwaar’). Hierbij is rekening gehouden met het feit dat door KPN is afgezien is van het geven van een mondeling toelichting op het bezwaarschrift. De rechtbank zal verder bepalen dat deze uitspraak in de plaatst treedt van het besluit I.

2.6.2. Het besluit II (tarieven ná 1 januari 2002)

Zoals hierboven reeds aangegeven heeft deze rechtbank in haar uitspraak van de 11 augustus 2005 de beslissing op bezwaar van 24 maart 2003 gegrond verklaard en dat besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb vernietigd. Deze vernietiging heeft in elk geval tot gevolg - zij het achteraf bezien - dat onzekerheid bestaat of, en zo ja, in welke mate er sprake is van een overtreding van de Tw of een rechtstreeks werkende bepaling van Europees recht. De rechtbank heeft immers - kort weergegeven - geoordeeld dat verweerder onvoldoende inzicht heeft geboden in de wijze waarop hij is gekomen tot de vaststelling van kostengeoriënteerde tarieven voor collocatie en voor zover deze transparantie wel bestaat, de vaststelling daarvan op onzorgvuldige wijze heeft onderbouwd. Dit betekent dus dat onduidelijkheid bestaat omtrent de tariefhoogte van kostengeoriënteerde tarieven in de periode van 1 januari 2002 tot 1 juli 2003. Of tevens, althans voor zover het de tariefhoogte betreft, sprake is van een bevoegdheidsgebrek kan thans niet worden beoordeeld. Dat hangt immers af van de definitieve vaststelling van het kostengeoriënteerde tarief.

Het standpunt van verweerder dat besluit II niet behoeft te delen in de gevolgen van het vernietigde BabyXL besluit zoals dat in bezwaar is heroverwogen, deelt de rechtbank niet. De rechtbank ziet in het onderhavige geval geen reden om aansluiting te zoeken bij de door verweerder aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (uitspraak van 19 juni 2002, nr. 200103451/2, AB 2002/266). Anders dan in de daar aan de orde zijnde gevallen was in het onderhavige geval bij het onderliggende BabyXL-besluit geen sprake van overheidsoptreden ter bescherming van het algemeen belang, het belang van de bescherming van het milieu daaronder begrepen, maar trad verweerder op als geschilbeslechter in een dispuut tussen twee partijen omtrent een in wezen civielrechtelijke rechtsverhouding. De uitzondering op de hoofdregel van artikel 8:72, tweede lid van de Awb die in voormelde uitspraak, naar de rechtbank aanneemt ter bescherming van de effectiviteit van de handhaving is gemaakt, weegt in onderhavige situatie niet zo zwaar dat die uitzondering hiertoe uitgebreid dient te worden.

Het besluit II dient dan ook evenzeer wegens schending van artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Anders dan met betrekking tot besluit I ziet de rechtbank thans geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, nu uit het bovenstaande volgt dat de nieuw te nemen beslissing op bezwaar gericht tegen het BabyXl-besluit van rechtstreeks van belang is voor de opnieuw te nemen beslissing op het bezwaar tegen de onderhavige last onder dwangsom. Nu verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar zal moeten nemen, ziet de rechtbank - mede om proceseconomische redenen - aanleiding om de overige door KPN in beroep aangevoerde gronden te bespreken, althans voor zover daarbij wordt gesteld dat verweerder sowieso niet de bevoegdheid toekomt tot handhaving. De rechtbank zal hierna telkens gemakshalve volstaan met een korte verwijzing naar hetgeen KPN hierboven onder 2.3. heeft aangevoerd. De navolgende overwegingen worden overigens niet ten overvloede gegeven.

Het betoog onder (a) dat verweerder niet bevoegd is handhavend op te treden nu de tarieven zijn vastgesteld zonder dat daaraan een kostentoerekeningssysteem ten grondslag lag, faalt. De rechtbank volstaat hier met een verwijzing naar hetgeen zij reeds daaromtrent reeds heeft overwogen onder rubriek 2.6.2 in de eerder aangehaalde uitspraak van 11 augustus 2005.

Het gestelde onder (b) behoeft thans geen bespreking, nu de periode waarop de tarieven in besluit II betrekking hebben gelegen is na 5 oktober 2001.

Ook het standpunt van KPN onder (c) dat verweerder niet bevoegd is omdat de handhaving betrekking heeft op tarieven die niet gerelateerd zijn aan een vorm van bijzondere toegang treft geen doel. Dat collocatie een vorm van bijzonder toegang is heeft de rechtbank reeds overwogen in de door Versatel aangehaalde uitspraak, zij het dat deze uitspraak dateert van 16 november 2004. De rechtbank volstaat met een verwijzing naar deze uitspraak.

Hetgeen KPN onder (d) aanvoert is, zoals hierboven overwogen, juist en hoeft hier geen verdere bespreking.

Dat verweerder, zoals KPN onder (e) aanvoert, eerst bevoegd zou zijn handhavend op te treden bij niet naleving van kostengeoriënteerde tarieven vanaf de datum van het BabyXL-besluit volgt de rechtbank niet. Een dergelijke benadering zou immers geheel indruisen tegen een van de belangrijkste regels voor een aanbieder die beschikt over aanmerkelijke marktmacht, te weten het non-discriminatiebeginsel. KPN dient er dus rekening mee te houden dat achteraf wordt vastgesteld dat de door haar zelf aan andere partijen in rekening gebrachte tarieven niet kostengeoriënteerd zijn (geweest). Overigens blijkt uit de gedingstukken dat KPN in elk geval reeds medio 2000 op de hoogte was van het feit dat afnemende partijen van mening waren dat de tarieven die KPN voor collocatie hanteerde te hoog waren.

De stelling onder (f) tenslotte dat verweerder in dezen niet bevoegd is omdat sprake is van een vordering naar burgerlijk recht en derhalve verweerder noch de bestuursrechter, maar daarentegen de burgerlijker rechter bevoegd is, wordt ook niet gevolgd. Uit de Telecommunicatiewet volgt duidelijk dat in deze verweerder belast is met toezicht op de naleving van de Telecommunicatiewet en bij overtreding van wettelijke voorschriften handhavend kan optreden. Met de last onder dwangsom om tot verrekening over te gaan door het verstrekken van een creditnota blijft verweerder binnen de bevoegdheid die de wetgever hem heeft toebedeeld. Het vorenstaande sluit overigens niet uit dat de burgerlijke rechter in deze tevens (aanvullende) bevoegd is.

De conclusie is dan ook dat het beroep gericht tegen besluit II gegrond is en dat besluit voor vernietiging in aanmerking komt. Verweerder dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met in achtneming van het bovenstaande.

2.6.3. Het besluit III (aanpassing referentieaanbod)

De rechtbank ziet aanleiding om ambtshalve eerst te beoordelen of KPN nog belang heeft bij vernietiging van besluit III, nu de last in primo dateert van 5 juni 2003 en hieraan weliswaar binnen vijf dagen gevolg moest worden gegeven, maar het desbetreffende op te nemen referentieaanbod betrekking had op de te hanteren tarieven tot 1 juli 2003.

De rechtbank stelt vast dat ingevolge de uitspraak van de voorzieningenrechter van 29 juli 2003 (VTELEC 03/1806) het primaire besluit op 13 juni 2003 telefonisch is geschorst en deze schorsing heeft geduurd tot na deze uitspraak. De rechtbank constateert voorts dat KPN en verweerder op 24 juli 2003 ter zitting van de voorzieningenrechter hebben verklaard dat KPN in de praktijk de tarieven van het BabyXL-besluit reeds hanteert jegens andere marktpartijen, voor zover het gaat om de periode na 1 januari 2002, echter zonder een aangepast referentieaanbod. Uitgaande van het moment waarop aan de last moest worden gedaan en het moment van de schorsing betekent dit dus dat KPN, nu zij gedurende drie dagen niet aan de last heeft voldaan, dwangsommen verschuldigd is, zo het besluit III stand zou kunnen houden. De conclusie is dan ook dat KPN belang heeft behouden bij een inhoudelijk oordeel over haar beroep gericht tegen besluit III.

Nu uit het bovenstaande overwegingen volgt dat besluiten I en II geen stand kunnen houden, geldt dat evenzo voor besluit III. Het beroep tegen het besluit III is dan ook gegrond.

Ten overvloede overweegt de rechtbank nog wel dat verweerder reeds zowel ten tijde van de primaire aanschrijving als ten tijde van het bestreden besluit op grond van artikel 4, derde lid, van de Verordening op zich de bevoegdheid had om in gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentieaanbod voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten op te leggen, met inbegrip van tariefswijzigingen.

De rechtbank ziet tenslotte aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten in de beroepen. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiseres de griffierechten dient te vergoeden .

De rechtbank heeft de totale proceskosten in de beroepen begroot op, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’ op € 2576,-- voor verleende rechtsbijstand. Bij de bepaling van de proceskosten in beroep heeft de rechtbank rekening gehouden met het feit dat sprake is van samenhangende zaken.