2.4.3.1 Inleiding

De art. 287 lid 4 en 287b introduceren de voorlopige voorziening in het insolventierecht. Daarom wordt in deze paragraaf een beschrijving gegeven van de voorlopigevoorzieningenprocedures in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

In art. 254 Rv is bepaald dat de burgerlijke rechter (voorzieningenrechter geheten) in spoedeisende zaken bevoegd is voorlopige voorzieningen te treffen. Deze rechtsgang wordt kort geding genoemd.

In art. 254 Rv gaat het om ‘spoedeisende zaken’, ‘belangen van partijen’ en ‘een onmiddellijke voorziening bij voorraad (…) vereist’. De drie begrippen worden vaak samengetrokken tot het bekende ‘spoedeisend belang’.1 Spoedeisendheid wordt beschouwd als wezenlijk kenmerk van de procesvoering. De rechter zal dit element ambtshalve beoordelen.2 Uit de jurisprudentie blijkt dat spoedeisendheid gemakkelijk door de rechter wordt aangenomen. Dit kan niet los worden gezien van de lange duur van de bodemprocedure.

Uitgaande van het recht of de vordering van eiser, zal de kortgedingrechter een belangenafweging maken. Het gaat daarbij enerzijds om het belang van de eisende partij bij de gevraagde voorziening en anderzijds om het belang van de gedaagde partij bij het achterwege blijven van een dergelijke maatregel. Deze afweging staat niet los van de voorlopige visie op hetgeen rechtens is (het timmermansoog genoemd).3 De voorzieningenrechter is niet verplicht een prognose te stellen over de uitkomst in de hoofdzaak,4 maar kan daaraan niet zonder nadere motivering voorbijgaan.5 Vooral bij toewijzende beslissingen geldt dat deze over het algemeen niet mogelijk zijn zonder deze voorlopige visie op het rechtmatigheidsgehalte van de vordering. Afwijzende beslissingen kunnen daarentegen worden genomen op basis van het daarbij doorslaggevende resultaat van een belangenafweging, en dus ondanks het mogelijke juridische gelijk van de eiser.6 De vraag naar het juridische gelijk kan zelfs in het midden gelaten worden. Zeker bij afwijzing van de vordering heeft de voorzieningenrechter dus een grotere discretionaire bevoegdheid dan de bodemrechter.

Leidraad voor de voorzieningenrechter is steeds dat de te geven voorziening niet verder zal gaan dan met het oog op de beslissing in het bodemgeschil nodig en verantwoord is. De voorzieningenrechter kan een voorziening treffen die de gewone rechter niet zou mogen geven.7

De enkele omstandigheid dat de eisende partij geruime tijd heeft laten verlopen voordat hij in kort geding een vordering (verbod) instelde, kan een rol spelen bij de afweging van de belangen van de partijen,8 maar hoeft de kortgedingrechter er niet van te weerhouden een spoedeisend belang aan te nemen.9 Het spoedeisend belang wordt dus gerelateerd aan een belangenafweging van beide partijen. Het gaat niet (enkel) om een absoluut spoedeisend belang, maar om spoedeisendheid in relatie tot het belang van de wederpartij. Die samenhang bestaat onder meer hieruit dat naarmate er minder zekerheid bestaat omtrent de rechtspositie van partijen de belangenafweging meer op de voorgrond staat. De geneigdheid van de voorzieningenrechter een zaak spoedeisend te achten en een voorziening te geven groeit naarmate de belangenafweging duidelijker ten voordele van de eiser uitvalt.10

De aard van de vordering kan op zichzelf al een spoedeisend belang impliceren.11 Dit geldt bijvoorbeeld voor de vordering van een werknemer tot betaling van het loon door diens werkgever. Daarnaast geldt dat de voorzieningenrechter niet verplicht is bij een gebleken onrechtmatige situatie een verbod uit te spreken. Hij mag zich door een nadere belangenafweging laten leiden.12 Bij dit alles geldt dat de ingewikkeldheid van de rechtsvraag geen grond is voor weigering van de voorziening.13