1.5.11.4 Grensoverschrijdende driehoeksfusie

De nationale driehoeksfusie is geregeld in artikel 2:333a lid 1 BW. De driehoeksfusie is niet geharmoniseerd door middel van Richtlijn 2011/35/EU betreffende nationale juridische fusie. De driehoeksfusie is, als die is opgenomen in de wetgeving van een lidstaat, een creatie van nationale wetgever.

Dat de driehoeksfusie niet is geharmoniseerd door middel van Richtlijn 2011/35/ EU – en vele lidstaten de driehoeksfusie om die reden niet in hun wetgevingen hebben opgenomen – neemt nog niet weg dat de driehoeksfusie niet in grensoverschrijdende context kan worden toegepast. De Tiende Richtlijn bevat geen bepalingen op grond waarvan lidstaten verplicht zijn de driehoeksfusie in hun wetgeving te regelen of de gevolgen van een driehoeksfusie te erkennen.

Een grensoverschrijdende driehoeksfusie is aan de orde wanneer de verdwijnende en/of de verkrijgende vennootschap door het recht van verschillende lidstaten worden beheerst dan het recht van de lidstaat dat van toepassing is op de groepsmaatschappij die aandelen toekent aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap.

Nederland heeft ter gelegenheid van de implementatie van de Tiende Richtlijn grensoverschrijdende driehoeksfusie opgenomen in de wet (artikel 2:333c lid 3 BW). Alleen de – vanuit Nederlandse optiek – inbound grensoverschrijdende driehoeksfusie is opgenomen in de wet: zowel de verkrijgende vennootschap als de vennootschap die de aandelen toekent aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap – de groepsmaatschappij – moeten vennootschappen zijn met zetel in Nederland. Waarschijnlijk heeft de wetgever hiermee bedoeld dat de verkrijgende vennootschap en de vennootschap die aandelen toekent, moeten worden beheerst door Nederlands recht en dus hun statutaire zetel in Nederland moeten hebben, wat door het in Nederland gehuldigde incorporatiestelsel leidt tot toepassing van Nederlands recht.1

Om een grensoverschrijdende inbound driehoeksfusie te effectueren, moet het recht van de lidstaat dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap toestaan dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder worden van de groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap en niet van de verkrijgende vennootschap zelf. Met andere woorden: het nationale fusierecht van het recht van de lidstaat dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap, moet driehoeksfusies bij nationale fusies toestaan om een vennootschap – die beheerst wordt door het recht van die lidstaat – te laten deelnemen aan een grensoverschrijdende driehoeksfusie.

De grensoverschrijdende outbound driehoeksfusie, waarbij de Nederlandse vennootschap in het kader van de fusie verdwijnt en de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandelen toegekend krijgen in een groepsmaatschappij van de verkrijgende, door het recht van een andere lidstaat beheerste vennootschap – welke verkrijgende vennootschap ook een door Nederlands recht beheerste vennootschap zou kunnen zijn – valt niet onder de reikwijdte van Afdeling 2.7.3A BW. Naar mijn mening kan deze outbound-grensoverschrijdende driehoeksfusie worden uitgevoerd op basis van de vrijheid van vestiging (artikel 49 en 54 VwEU).2

In de vrijheid van vestiging kan ook een basis worden gevonden voor de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende driehoeksfusies indien de grensoverschrijdende driehoeksfusie niet in het recht van de betrokken lidstaten is geregeld, maar de driehoeksfusie wel is geregeld in bepalingen die zien op nationale fusies. In dat geval mogen de wetgevingen van de lidstaten een grensoverschrijdende driehoeksfusie niet verhinderen. Is dat wel het geval, dan is de wetgeving van die betreffende lidstaat in strijd met de vrijheid van vestiging.3 De vormen van fusie die lidstaten toestaan voor hun nationale rechtsvormen, moeten immers ook toegankelijk zijn voor rechtsvormen waarop het recht van andere lidstaten van toepassing is. Een belemmering voor rechtsvormen deel te nemen aan deze vormen van fusie levert een ongelijke behandeling op die in strijd is met de vrijheid van vestiging. De vrijheid van vestiging werkt echter niet zo ver, dat het de driehoeksfusie in andere lidstaten kan ‘introduceren’. Indien het recht van een lidstaat niet voorziet in een regeling omtrent (nationale) driehoeksfusie, dan kunnen vennootschappen waarop het recht van die lidstaat van toepassing is, ook niet betrokken zijn bij een grensoverschrijdende driehoeksfusie. Dit vloeit voort uit de negatieve werking van de vrijheid van vestiging.4