Rb. Amsterdam, 01-09-2016, nr. EA VERZ 16-756

[verzoekster] heeft op 30 juni 2016 een verzoekschrift ingediend. Het verzoek strekt tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen nadat deze is opgezegd met toestemming van het UWV tegen 30 april 2016.

ZHGA heeft een verweerschrift ingediend en daarbij een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan.

De verzoeken zijn mondeling behandeld ter terechtzitting van 4 augustus 2016. [verzoekster] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Namens ZHGA is haar bestuurder [naam 1] verschenen, eveneens vergezeld door de gemachtigde. Door of namens partijen is het woord gevoerd. De gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. Deze zijn aan het dossier toegevoegd. Beschikking is bepaald op heden.

2. De feiten

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] en derhalve [leeftijd] jaar oud, is op [datum] op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van ZHGA. Zij vervulde tot 9 december 2015 de functie van [functie] (hierna: [functie] ) op locatie [locatie] , afdelingen 5 en 6 (palliatieve afdeling revalidatie) te [plaats] . Zij rapporteerde aan de locatiemanager, [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Het laatst genoten salaris bedroeg € 3.792,14 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en andere emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO VVT van toepassing.

Begin 2015 heeft ZHGA het functioneren van [verzoekster] in 2014 schriftelijk als voldoende beoordeeld. Op het onderdeel samenwerken (bijdrage aan sfeer binnen de groep, ondersteuning van collega’s, samenwerking met andere afdelingen/teams) functioneerde [verzoekster] volgens ZHGA in 2014 onvoldoende.

In de loop van 2015 hebben [naam 2] en [verzoekster] in bijzijn van [naam 3] , gesprekken gevoerd over problemen in de samenwerking en een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Zowel op 18 mei 2015 als op 9 november 2015 heeft ZHGA aan [verzoekster] een vaststellingsovereenkomst aangeboden. [verzoekster] heeft beide voorstellen afgewezen.

ZHGA heeft formeel op 1 oktober 2015 een besluit genomen tot reorganisatie. De reorganisatie heeft de naam ‘Cliënt en zorg zijn het hart van ZHGA’. Met deze reorganisatie is het personeelsbestand bij de Centrale Diensten en op de locaties ingekrompen. Onderdeel van het plan was het volledig vervallen van de functies locatiemanager (zes arbeidsplaatsen) en [functie] (vijftien arbeidsplaatsen). In de nieuwe organisatie zijn daar de functies van zorggebied manager (drie arbeidsplaatsen) en hoofd zorg nieuw (negen arbeidsplaatsen en tot 1 november 2016 tien) voor in de plaats gekomen.

De functie [functie] was ingeschaald in schaal 55, de functie hoofd zorg nieuw is ingeschaald in schaal 60. Dat is één schaal hoger. ZHGA onderscheidt negen niveaubepalende gezichtspunten in haar functiewaarderingssysteem. De functie hoofd zorg nieuw is op vier van de negen gezichtspunten hoger ingedeeld dan de functie van [functie] .

Op de reorganisatie is een met de werknemersorganisaties overeengekomen sociaal plan van toepassing (hierna: het sociaal plan). De functies zorggebied manager en hoofd zorg nieuw zijn in het sociaal plan als enige functies benoemd als cruciale functies in de nieuwe organisatie.

Een nieuwe functie is in het sociaal plan als volgt gedefinieerd:

“Een functie in de gewijzigde organisatiestructuur, die voorheen inhoudelijk a. niet voorkwam en qua aard en inhoud niet aansluit bij een voorheen bestaande functie. Of b. wel voorkwam maar als gevolg van de organisatiewijziging op de score van minimaal 4 van de 9 niveaubepalende gezichtspunten van het FWG-systeem zwaarder wordt. (…).”

Voor nieuwe functies staat onder 3.2.3 van het sociaal plan het volgende:

“Het principe is leidend dat een reorganisatie geen selectie op basis van kwaliteit mag zijn/worden, zoals ook in de jurisprudentie tegen de stoelendansmethode (methode De Blécourt) is bepaald. Selectiemiddelen (zoals een selectie-assesment) kunnen dan ook alleen afgesproken worden:

. bij plaatsing in een nieuwe functie; en

. uitsluitend voor competenties die essentieel zijn voor die functie; en

. de werknemer die competentie niet eerder in een vergelijkbare als de nieuwe setting heeft kunnen laten zien.

Als de uitslag van het selectiemiddel voldoende is dan wordt de werknemer in de nieuwe functie geplaatst. Zijn er meer werknemers met een uitslag voldoende dan er voor de nieuwe functie formatieruimte is, dan wordt de werknemer met de langste diensttijd als eerste geplaatst. De werkgever legt aan de ondernemingsraad vooraf de gewenste assessment-methode ter advisering voor.

(…)

Een nieuwe functie kan in het kader van herplaatsing een passende of geschikte functie zijn. Dit betekent dat bij (her)plaatsing na eventuele selectie de salarisgarantie t.a.v. passende/geschikte functie van toepassing is.”

Voor cruciale functies staat in artikel 3.2.4 van het sociaal plan het volgende:

“ (…) Bij plaatsing in een cruciale functie geldt dat expliciet gezocht wordt naar de meest geschikte kandidaat. Er wordt geselecteerd op basis van specifieke kwaliteitseisen die voor die functie van toepassing zijn. Toetsing van de kwaliteit van de werknemers kan op initiatief van de werkgever door middel van een assessmentonderzoek plaatsvinden.”

In hoofdstuk 4 van het sociaal plan is de plaatsingsprocedure bij vacatures geregeld. In artikel 4.1 staat het volgende:

“Betreft de vacature/formatieruimte een nieuwe functie of cruciale functie dan mag de werkgever in samenhang met de definitie (zie hoofdstuk 2) en het uitgangspunt in artikel 3.23 en 3.2.4 selectiemiddelen toepassen om de meest geschikte kandidaat te kiezen. Eerst in de groep herplaatsingskandidaten en arbeidsbeperkte kandidaten. Een nieuwe functie kan voor hen immers een passende of geschikte functie zijn. daarna staat sollicitaite intern/extern open voor iedereen volgens de reguliere sollicitatieprocedure van werkgever.

ZHGA heeft [naam 2] aangesteld als één van de drie zorggebied managers in de nieuwe organisatie. In die hoedanigheid geeft hij onder meer leiding aan (drie) hoofden zorg nieuw.

ZHGA heeft de sollicitaties voor de functie hoofd zorg nieuw getoetst op basis van drie onderdelen, te weten: 1. Huidig beeld van het hoofd zorg; 2. Presentatie ( 20 minuten) met als onderwerp: Hoe vertaal jij, vanuit de nieuwe functie van hoofd zorg, de visie ‘cliënt en zorg zijn het hart van Zonnehuisgroep Amstelland’ in de dagelijkse praktijk; 3. Gesprek na presentatie (25 minuten). De selectiecommissie was als volgt samengesteld: de drie nieuwe zorggebied managers, een medewerker van de afdeling P&O en een lid van de cliëntenraad. Een lid van de ondernemingsraad was bij de presentatie en het gesprek aanwezig als toehoorder.

[verzoekster] heeft op 30 november 2015 de presentatie gegeven en het gesprek gevoerd met de selectiecommissie. Zij was één van de twaalf sollicitanten. Al de sollicitanten vervulden de functie van [functie] .

Op 3 december 2015 heeft ZHGA aan het UWV melding gedaan van het voornemen tot collectief ontslag van in totaal 44 werknemers.

Op 7 december 2015 heeft [naam 2] namens ZHGA aan [verzoekster] medegedeeld dat zij door de selectiecommissie niet geschikt was bevonden voor de functie van hoofd zorg nieuw. Ook vier andere sollicitanten zijn niet geschikt bevonden. ZHGA heeft [verzoekster] die zelfde dag overeenkomstig het sociaal plan boventallig verklaard en vrijgesteld van werk.

Zeven sollicitanten zijn wel geschikt bevonden en herplaatst in de functie van hoofd zorg nieuw. Daarmee resteerden nog twee arbeidsplaatsen voor een hoofd zorg nieuw. ZHGA heeft [naam 4] en [naam 5] benoemd in deze functies. Zij heeft [naam 6] gevraagd de tijdelijk arbeidsplaats, tot 1 november 2016, te vervullen.

Op 14 december 2015 heeft ZHGA voor 34 werknemers, waaronder [verzoekster] , een ontslagaanvraag ingediend op de grond slechte of slechter wordende financiële situatie en organisatorische veranderingen.

Met een brief van 22 december 2015 heeft ZHGA het besluit van de sollicitatiecommissie dat [verzoekster] niet geschikt was schriftelijk gemotiveerd en bevestigd. In de bijlage is onder meer het volgende vermeld:

“Besluit: niet geschikt.

Dit besluit is genomen door haar huidig functioneren waarin [verzoekster] niet samenwerkt met haar collega’s en zich niet altijd kan conformeren met het beleid van ZHGA en daarmee soms gezag ondermijnt.

In de presentatie en het gesprek kwam bovenstaande weer naar voren. [verzoekster] heeft hierin aangegeven dat ze de functie individualistisch benaderd, hier blijkt uit dat zij onvoldoende in staat is om samen te werken met collega’s in een LMT. Dit is in de nieuwe functie nog belangrijker dan op dit moment. Er is onvoldoende vertrouwen dat [verzoekster] in de nieuwe functie wel in staat is om de samenwerking aan te gaan.”

Nadat [verzoekster] bij ZHGA bezwaar had gemaakt tegen het besluit dat zij niet geschikt was heeft de ingevolge het sociaal plan ingestelde Adviescommissie sociale begeleiding een zitting georganiseerd waarop partijen zijn gehoord. Op 5 februari 2016 heeft deze commissie schriftelijk advies (zes pagina’s) uitgebracht. De commissie was van oordeel dat het besluit van de werkgever terecht was op basis van de doorlopen procedure conform het sociaal plan. De adviescommissie heeft ter onderbouwing aangevoerd dat zij heeft geconcludeerd dat de functie van hoofd zorg nieuw een nieuwe functie is die niet uitwisselbaar is met de functie van [functie] . De adviescommissie heeft verder geconcludeerd dat ZHGA op grond van de afspraken in het sociaal plan mocht selecteren op basis van kwaliteit, dat de werkgever de selectiemethode inzichtelijk heeft gemaakt en dat op basis daarvan tot een overwogen oordeel kon worden gekomen. De adviescommissie heeft hierbij aangetekend “dat de werkgever uitgebreidere informatie vooraf had kunnen geven over de inhoud en de weging van de verschillende onderdelen. Bij de beoordeling van het huidig beeld van het hoofd zorg is niet voldoende duidelijk vastgesteld op basis waarvan tot een beoordeling wordt gekomen”. De adviescommissie heeft verder geconcludeerd dat de samenstelling van de selectiecommissie voor wat betreft de rollen en functies evenwichtig is. Zij heeft de kanttekening gemaakt dat de werkgever beter de keuze had kunnen maken [naam 2] niet deel te laten nemen in de selectiecommissie vanwege de min of meer verstoorde werkrelatie tussen [naam 2] en [verzoekster] .

Nadat [verzoekster] verweer had gevoerd in de procedure bij het UWV is met een brief van 8 maart 2016 aan partijen bericht dat de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wordt gegeven. Het UWV heeft geoordeeld dat het laten vervallen van de functie [functie] en het doorvoeren van een reductie in de nieuwe functie van hoofd zorg niet onredelijk zijn. Voor wat betreft de ontslagvolgorde heeft het UWV geoordeeld dat de functies [functie] en hoofd zorg nieuw niet uitwisselbaar zijn, dat [verzoekster] niet geschikt is bevonden voor de functie van hoofd zorg nieuw en dat daarom het (omgekeerde) afspiegelingsbeginsel niet aan de orde is. Het UWV heeft in het kader van de beoordeling van de herplaatsing de stelling van [verzoekster] dat sprake is geweest van willekeur bij de benoeming van personen tot hoofd zorg nieuw verworpen. Het UWV heeft overwogen dat ZHGA voldoende duidelijk heeft gemaakt op welke gronden zij [verzoekster] niet geschikt heeft bevonden voor de functie van hoofd zorg nieuw. Het UWV heeft verder overwogen dat zij niet bevoegd is om te beoordelen of ZHGA zich tijdens de sollicitatieprocedure als goed werkgever heeft gedragen en dat [verzoekster] haar stelling die daarop betrekking heeft desgewenst kan voorleggen aan de kantonrechter.

Met een brief van 10 maart 2016 heeft ZHGA de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 april 2016. Door deze opzegging is de arbeidsovereenkomst geëindigd.

[verzoekster] ontvangt met ingang van 1 mei 2016 een uitkering op grond van de WW.

[verzoekster] heeft met gebruikmaking van het scholingsbudget zoals geregeld in het sociaal plan de collegereeks Management in de Zorg, onderwerp Strategie en Organisatie, gevolgd bij Nyenrode Business Universiteit. ZHGA heeft hiervoor een bedrag van

€ 2.413,85 inclusief btw betaald.

verzoekt een veroordeling van ZHGA, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, om de arbeidsovereenkomst in de functie van hoofd zorg nieuw (palliatieve afdeling revalidatie, gebouw [locatie] ) binnen één week na dagtekening van de beschikking te herstellen met ingang van 1 mei 2016 op straffe van verbeurte van een dwangsom. Zij vordert verder een veroordeling tot betaling van achterstallig salaris, wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede veroordeling van ZHGA in de kosten van de procedure.

[verzoekster] stelt dat het UWV ten onrechte toestemming heeft verleend om de arbeidsovereenkomst op de a-grond van artikel 7:669 lid 3 BW op te zeggen. Zij voert daarvoor twee zelfstandige gronden aan die zij als volgt heeft toegelicht.

a.

De sollicitatieprocedure voor de functie hoofd zorg nieuw is onzorgvuldig geweest. De selectiecommissie heeft een onjuist selectiecriterium toegepast. Zij heeft in strijd met het sociaal plan gehandeld door de sollicitanten voor de functie van hoofd zorg nieuw te beoordelen aan de hand van een wel/niet geschikt- criterium. Uit artikel 3.2.4. van het sociaal plan volgt dat ZHGA met de bonden is overeengekomen dat wordt getoetst wie van de sollicitanten het meest geschikt is. Alle oude hoofden zorg zijn in de gelegenheid gesteld te solliciteren. Op grond daarvan mag er van uit worden gegaan dat zij allen in beginsel geschikt waren voor de nieuwe functie. Bij een juiste toepassing van het met de bonden overeengekomen criterium had kunnen worden vastgesteld of [verzoekster] wel of niet had moeten worden herplaatst, al dan niet met toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Dat dit nu niet meer kan is geen omstandigheid die voor rekening van [verzoekster] dient te komen. De procedure is ook om andere redenen niet zorgvuldig geweest. [naam 2] had geen deel mogen uitmaken van de commissie omdat hij al sinds april 2015 pogingen deed om te komen tot een einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Bovendien heeft de sollicitatiecommissie niet getoetst aan toetsbare criteria. Zij heeft slechts een beoordeling gegeven van een gesprek en een presentatie. Het functieprofiel bevat competenties en vaardigheden maar dat zijn geen objectieve kwaliteitseisen.

b.

De verschillen tussen de oude en nieuwe functie hoofd zorg zijn zo gering dat geen sprake is van verval van de functie [functie] . De functies zijn vergelijkbaar voor wat betreft de inhoud. Ook ten aanzien van de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties is er geen relevant verschil. De nieuwe functie is één schaal hoger gewaardeerd dan de oude (schaal 60 tegenover schaal 55). Materieel zou dat een salarisverhoging van aanvankelijk € 280,00 bruto per maand hebben opgeleverd. Dat is een verschil van 7,4% en derhalve geen groot verschil. Materieel gezien is er weinig verschil. De grotere span of control is vergelijkbaar met de span of control van de oude hoofden zorg tijdens vakanties. Financieel gezien is er niet veel veranderd en coachend leiderschap was voor alle oude hoofden zorg een nieuwe stap.

ZHGA stelt zich op het standpunt dat de ontslagvergunning terecht is verleend. Zij voert verder als verweer dat herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is. Als reden heeft zij aangevoerd dat [verzoekster] zich in het verleden meerdere malen niet heeft kunnen of willen conformeren aan het beleid van ZHGA, dan wel aan beslissingen die haar leidinggevende neemt. Zij heeft subsidiair aangevoerd dat een veroordeling tot herstel pas op zijn vroegst mogelijk is per datum beschikking, althans datum indiening verzoekschrift, om de reden dat [verzoekster] zich niet eerder beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van de werkzaamheden. Zij heeft eveneens subsidiair een veroordeling van [verzoekster] tot terugbetaling van het scholingsbudget van € 2.413,85 inclusief btw binnen vier weken na datum beschikking gevraagd.

De kantonrechter kan met toepassing van artikel 7:682 BW het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst toewijzen indien de opzegging in strijd met artikel 7:669 lid 1 of lid 3, onderdeel a BW is gedaan. De kantonrechter zal in deze zaak daarom in de eerste plaats toetsen of de arbeidsplaats van [verzoekster] als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (artikel 7:669 lid 3, onderdeel a) is vervallen. De kantonrechter zal in de tweede plaats toetsen of herplaatsing niet mogelijk was of niet in de rede lag (artikel 7:669 lid 1 BW). Bij de toetsing zal de kantonrechter de Ontslagregeling met inbegrip van de artikelsgewijze toelichting betrekken. De Ontslagregeling is immers een nadere regeling van de bevoegde minister als bedoeld in artikel 7:669 lid 5 BW met betrekking tot de redelijke grond voor opzegging en de herplaatsing van de werknemer. Verder zal de kantonrechter de inhoud van het sociaal plan tot uitgangspunt nemen. Tussen partijen is niet in geschil dat zij daaraan gebonden zijn.

[verzoekster] bestrijdt dat haar arbeidsplaats is vervallen met de stelling dat de functies van [functie] en hoofd zorg nieuw uitwisselbaar zijn. Het staat vast dat de functie hoofd zorg nieuw in een hogere salarisschaal is ingedeeld dan de functie [functie] . Een verschil in beloning van één salarisschaal is blijkens de toelichting op artikel 13 van de Ontslagregeling een sterke aanwijzing dat functies niet gelijkwaardig zijn. De indeling in een hogere salarisschaal van de functie hoofd zorg nieuw is gebaseerd op een waardering van de functie. Die functie is op vier van de negen niveaubepalende gezichtspunten van het op grond van de CAO toepasselijke functiewaarderingssysteem hoger uitgevallen dan de waardering van de functie [functie] . Dat zijn de gezichtspunten: kennis (i), risico’s, verantwoordelijkheden en invloed (ii), uitdrukkingsvaardigheid (iii) en inconveniënten (iv). ZHGA heeft de schriftelijke functieomschrijvingen met de waarderingen van zowel de nieuwe als de oude functie hoofd zorg in het geding gebracht. Zij heeft hiermee voldoende gemotiveerd dat voor de nieuwe functie een hoger kennisniveau is vereist dan voor de oude functie, dat een grotere zelfstandigheid is vereist, onder meer vanwege minder mogelijkheden om terug te vallen op een naast hogere leidinggevende, en dat onder meer vanwege de grotere span of control en het beheer van budgetten meer risico, verantwoordelijkheid en invloed is vereist. Voor wat betreft de uitdrukkingsvaardigheid is voldoende gemotiveerd dat hogere eisen worden gesteld vanwege de communicatie met alle niveaus gericht op (coachend) leidinggeven en beleidsadvisering. Het staat verder vast dat de ondernemingsraad heeft ingestemd met de hogere waardering van de nieuwe functie. Deze waardering is namelijk onderdeel van het reorganisatieplan. Tegenover de sterke aanwijzing dat de functies niet uitwisselbaar zijn legt de stelling van [verzoekster] dat er feitelijk niet veel is veranderd onvoldoende gewicht in de schaal. Dat geldt temeer nu zij heeft erkend dat de span of control van het nieuwe hoofd zorg groter is dan die van het oude hoofd zorg. Tijdelijke waarneming tijdens vakantie en daarmee een grotere span of control, zoals zij als [functie] heeft gedaan, is immers niet vergelijkbaar met het dragen van de eindverantwoordelijkheid. Bovendien is niet in geschil dat het nieuwe hoofd zorg als gevolg van de reorganisatie minder kan terugvallen op de naast hogere leidinggevende en de ondersteuning van centrale diensten. Daarbij komt dan nog dat een hoofd zorg in de nieuwe organisatie een grotere verantwoordelijkheid heeft voor het beheren van de budgetten. De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat de functie hoofd zorg nieuw terecht is ingedeeld in een hogere salarisschaal dan de functie van [functie] . De kantonrechter verwerpt de stelling van [verzoekster] dat het verschil in salaris tussen schaal 55 en 60 zo gering is dat daaraan weinig betekenis kan worden gehecht. Voor [verzoekster] zou het salarisverschil aanvankelijk iets meer dan 7% zijn geweest. Dat is substantieel. ZHGA heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat het verschil in uitloop in de betrokken schalen groter is, namelijk het verschil tussen € 3.803,52 en € 4.335,83 per maand. Dat is een verschil van meer dan 13%.

Het voorgaande brengt mee dat het UWV met juistheid heeft overwogen dat de arbeidsplaats van [verzoekster] in de functie van [functie] is vervallen door reorganisatie.

[verzoekster] heeft verder aangevoerd dat zij herplaatst had moeten worden in de functie van hoofd zorg nieuw omdat deze functie voor haar passend is. [verzoekster] heeft ter onderbouwing van die stelling in de eerste plaats aangevoerd dat personen die de functie van [functie] vervulden op grond van het sociaal plan per definitie geschikt zijn om de functie van hoofd zorg nieuw te vervullen. Volgens [verzoekster] blijkt dit uit de tekst van artikel 3.2.3 van het sociaal plan. Zij stelt dat de selectiecommissie alleen had mogen beoordelen wie van de hoofden zorg oud het meest geschikt was voor de nieuwe functie. Volgens [verzoekster] had de selectiecommissie geen opdracht om te beoordelen of een kandidaat wel of niet geschikt was.

Het is vaste rechtspraak dat voor de uitleg van een sociaal plan de zogenoemde CAO-norm geldt. Daarbij gaat het niet alleen om de tekst van de bewuste bepaling maar dient ook het doel in het kader waarvan de bepaling is opgesteld en hetgeen in dat kader in de preambule en de overige tekst van het sociaal plan is opgenomen in het oog te worden gehouden.

Op grond van artikel 3.2.3 van het sociaal plan diende ZHGA te zoeken naar de meest geschikte kandidaat voor de functie hoofd zorg nieuw en mocht zij selecteren op kwaliteit. Taalkundig sluit de opdracht om te zoeken naar de meest geschikte kandidaat niet uit dat ZHGA kandidaten niet geschikt vindt. In het sociaal plan staat ook nergens met zoveel woorden dat alle kandidaten voor een cruciale of nieuwe functie geschikt zijn voor die functie. Op grond van artikel 4.1 van het sociaal plan mochten alle herplaatsingskandidaten (dat zijn alle boventallig verklaarde werknemers) en arbeidsbeperkte kandidaten als eerste solliciteren naar nieuwe en cruciale functies. Het is niet aannemelijk dat partijen bij het sociaal plan hebben beoogd dat alle personen die als eerste mochten solliciteren ook geschikt zouden zijn voor en dus benoembaar zouden zijn in de functie van hoofd zorg nieuw. Dat is niet te rijmen met de bestempeling van die functie als een cruciale functie in de nieuwe organisatie en het openstellen van de mogelijkheid om kandidaten te selecteren op kwaliteit.

De bepalingen in het sociaal plan geven een nadere invulling aan het bepaalde in artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling, te weten dat een werknemer herplaatst moet worden indien binnen de onderneming een passende functie beschikbaar is. Op grond van het bepaalde in artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling is van een passende functie sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. De woorden “meest geschikte kandidaat” uit het sociaal plan komen ook voor in de toelichting op artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling. Daar staat dat het aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer “het meest geschikt is” voor het vervullen van eventuele vacatures. De toelichting vervolgt dan met: “Echter, in een situatie waarin een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare; zie artikel 13) functie, ligt het in de rede dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie – na sollicitatie - te aanvaarden”. Het begrip ‘werknemer die geschikt is’ wordt niet gedefinieerd in de Ontslagregeling. Voormelde passage uit de toelichting, waarin wordt vermeld dat een werknemer geschikt moet zijn en dat een sollicitatie heeft plaatsgevonden, wijst er echter op dat de werkgever keuzevrijheid heeft en een discretionaire bevoegdheid om sollicitanten al of niet geschikt te oordelen alvorens hij weegt wie het meest geschikt is (vergelijk in dezelfde zin [naam 7] en [naam 8] , Ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen en selectie op basis van kwaliteit: de stoelendans na inwerkingtreding van de Wwz, arbeidsrecht 2016/22). In de (artikelsgewijze toelichting op) de Ontslagregeling is dus ook geen aanknopingspunt te vinden voor de juistheid van de stelling van [verzoekster] dat het ZHGA niet vrij stond om de geschiktheid van de sollicitanten voor de functie van hoofd zorg te beoordelen. De omstandigheid dat de hoofden zorg oud allen zijn uitgenodigd om te solliciteren maakt dit niet anders.

De stelling van [naam 2] dat de selectieprocedure voor de functie van hoofd zorg nieuw om andere redenen zo onzorgvuldig is geweest dat het UWV de ontslagvergunning had moeten weigeren kan ook niet tot toewijzing van de vordering leiden. ZHGA heeft in de procedures bij de Adviescommissie sociale begeleiding en het UWV voldoende toegelicht hoe zij tot de beoordeling van de sollicitanten is gekomen. Zij heeft dat in deze procedure opnieuw gedaan. Een procedure, ook een procedure onder toezicht van de ondernemingsraad, kan altijd beter. Tegen die achtergrond moeten de kanttekeningen van de Adviescommissie sociale begeleiding worden gelezen. De concrete bezwaren van [verzoekster] zijn naar het oordeel van de kantonrechter niet van dien aard dat de procedure onjuist of in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap moet worden geoordeeld. De omstandigheid dat [naam 2] samen met de twee andere zorggebied managers deel uitmaakte van de selectiecommissie was naar het oordeel van de kantonrechter op zichzelf niet onzorgvuldig. De zorggebied managers moesten immers in de nieuwe organisatie leiding geven aan en intensief samenwerken met de nieuwe hoofden zorg. De omstandigheid dat [naam 2] aan de andere leden van de selectiecommissie heeft gemeld dat het huidig functioneren van [verzoekster] al langere tijd van onvoldoende niveau was kan ook niet tot de slotsom leiden dat de selectiecommissie de geschiktheid van [verzoekster] niet op objectieve wijze heeft kunnen beoordelen. ZHGA heeft voldoende toegelicht dat het hier niet alleen gaat om een subjectieve mening van [naam 2] . Hij heeft zijn advies gebaseerd op de schriftelijke beoordeling over 2014 en de diverse, deels schriftelijk gedocumenteerde, gesprekken die in 2015 tussen [naam 2] en [verzoekster] in aanwezigheid van een medewerker van de afdeling HR hebben plaatsgevonden over de problemen in de samenwerking. Voor wat betreft de criteria waaraan de selectiecommissie heeft getoetst geeft het schriftelijke functieprofiel voldoende inzicht. Beoordeling op de competentie samenwerken is voor een belangrijke, volgens het sociaal plan zelfs cruciale, managementfunctie, ook niet bijzonder. ZHGA heeft haar beslissing om [naam 4] en [naam 5] te benoemen in de functie van hoofd zorg nieuw ook voldoende toegelicht. Het zelfde geldt voor de tijdelijke benoeming van [naam 6] . [naam 4] vervulde voorheen naar tevredenheid van ZHGA de combinatiefunctie van locatiemanager en hoofd zorg van een kleine locatie. Deze functie was ingedeeld in schaal 65, één schaal hoger dan de functie van hoofd zorg. ZHGA heeft in redelijkheid tot het besluit kunnen komen dat zij op grond van de vertoonde kwaliteiten in haar oude functie geschikt was voor de functie van hoofd zorg. [naam 6] was het langst van iedereen in dienst als [functie] . Hoewel zij niet had gesolliciteerd is zij op grond van haar anciënniteit gevraagd de nieuwe functie tijdelijk te vervullen. ZHGA heeft op 9 december 2015 aan [naam 5] , evenals [verzoekster] een [functie] , wiens tijdelijk contract was geëindigd op 1 december 2015, gevraagd alsnog naar de nieuwe functie te solliciteren en zij heeft hem, nadat zijn sollicitatie succes had gehad en hij geschikt was bevonden, met ingang van 17 december 2015 benoemd tot hoofd zorg nieuw. Dat sprake is geweest van willekeur of dat ZHGA de selectieprocedure opzettelijk zo heeft ingestoken dat [verzoekster] niet geschikt zou worden bevonden is wel gesteld maar onvoldoende onderbouwd.

Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van [verzoekster] niet kan worden toegewezen. Het voorwaardelijk gedaan verzoek van ZHGA hoeft daarom niet meer beoordeeld te worden. [verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

BESLISSING

De kantonrechter:

I. wijst het verzoek af;

II. veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, aan de zijde van ZHGA tot op heden begroot op € 545,- voor salaris van de gemachtigde, inclusief eventueel verschuldigde btw.

Aldus gegeven door mr. H.A.M. Pinckaers kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2106 in tegenwoordigheid van de griffier.