4.7.2 Een zorgvuldigheidsnorm ten opzichte van bestaande schuldeisers?

In het voorgaande ging het steeds om normen die dienen ter bescherming van de schuldeiser die met een vennootschap contracteert die, kort gesteld, de overeen- gekomen prestaties niet kan verrichten. In de literatuur is ook de vraag aan de orde gesteld of in voorkomende gevallen de bestuurder aansprakelijk is ten opzichte van de bestaande schuldeisers indien hij te lang is doorgegaan met de verliesgevende exploitatie van de onderneming. De desbetreffende schade houdt dan verband met het toegenomen tekort1 terwijl de grond voor aansprakelijkheid wordt gezocht in het onrechtmatig voortzetten van verliesgevende activiteiten. Verschillende auteurs hebben de vraag of de bestuurder aansprakelijk kan zijn in het genoemde geval in bevestigende zin beantwoord.2 Als wettelijke grondslag wordt hoofdzakelijk de regeling van de onrechtmatige daad genoemd.3 De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet uitgelaten,4 maar in enkele uitspraken van lagere rechters is een dergelijke vordering van de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers toegewezen.5 De uitspraken waarin aansprakelijkheid in de genoemde gevallen is aangenomen is alweer van enige tijd geleden. Het uitblijven van een oordeel van de Hoge Raad zou wellicht een indicatie kunnen zijn dat in de Nederlandse rechtspraktijk kennelijk geen behoefte bestaat aan uitsluitsel over het beoordelingskader in dit verband.6 Niettemin is mijns inziens wel zaak voor ogen te houden dat het voortzetten van verliesgevende activiteiten onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn jegens de bestaande schuldeisers.

Zoals bij het beschouwen van alle vormen van ‘onrecht’ luidt ook hier de vraag wanneer van een normschending moet worden gesproken. In de literatuur wordt in dit verband terecht benadrukt dat de aanwezigheid van schade niet voldoende is voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, maar dat hiervoor steeds (afgezien van de andere vereisten) de schending van een (zorgvuldigheids)norm dient te worden vastgesteld.7 De geschonden norm moet ertoe strekken de verhaalsbelangen van de gezamenlijke schuldeisers te beschermen. In de beschouwingen wordt dikwijls verwezen naar de Engelse regel van ‘wrongful trading’ die immers, zoals hiervoor werd besproken, beoogt de bestaande schuldeisers te beschermen tegen het laten oplopen van het tekort.8Artikel 214IA 1986 bepaalt dat een bestuurder aansprakelijk is jegens de boedel indien hij op een bepaald moment wist of behoorde te weten dat er geen redelijk vooruitzicht was dat de vennootschap een ‘insolvent liquidation’ zou kunnen vermijden en niet alle mogelijkheden heeft benut om de schade voor de schuldeisers te beperken. Het vereiste dat er geen redelijk vooruitzicht was dat de vennootschap een ‘insolvent liquidation’(lees: een faillissement met een tekort)9 zou vermijden lijkt geen eenduidige materiële invulling te krijgen in het Engelse recht.10 Bij de toetsing aan de norm lijken eerder formele criteria te worden aangelegd waarbij de beoordeling van de algehele zorgvuldigheid van het gedrag van de bestuurder de overhand heeft.11 De Engelse rechtsfiguur brengt wel tot uitdrukking dat er voor aansprakelijkheid meer aan de hand moet zijn dan het bestaan van – bijvoorbeeld – liquiditeitsproblemen (die van tijdelijke aard kunnen zijn). Dit wordt ook naar Nederlands recht aangenomen waar wordt gesteld dat het faillissement onafwendbaar dient te zijn12 althans op het gestelde moment ‘er redelijkerwijs geen mogelijkheid bestaat [de onderneming] in enigerlei vorm voort te zetten’.13

In paragraaf 4.5.2.4 bleek dat de bestuurder zich met het voortzetten van de handelsactiviteiten van de onderneming onder omstandigheden ook schuldig kan maken aan een strafbaar feit, namelijk ‘fraudulent trading’ in de zin van art. 933 Companies Act 2006. In art. 213IA 1986 wordt uitdrukkelijk bepaald dat ‘fraudulent trading’ ook tot civielrechtelijke aansprakelijkheid leidt van de bestuurder waarbij de rechter hem kan veroordelen tot het betalen van een geldbedrag aan de ‘company’s assets’ (de boedel). De omvang van de schade wordt bepaald door het bedrag waarmee het uitkeringspercentage van de schuldeisers is verlaagd als gevolg van de verweten gedragingen.14

Een belangrijke voorwaarde voor toepassing van deze norm is dat de activiteiten zijn voortgezet met een ‘intention to defraud creditors’. Zoals eerder besproken, veronderstelt een ‘intention to defraud’ dat de bestuurder ‘dishonest’ was bij het verrichten van de desbetreffende gedragingen.15 Voor het bewijs van ‘dishonesty’ dient de zogenoemde Ghosh-test te worden gehanteerd. Volgens die test dient in de eerste plaats te worden bezien of de gedraging van verdachte als ‘dishonest’ wordt beschouwd door redelijk handelende en rechtsschapen personen en of verdachte zich ervan bewust was dat zijn gedraging als ‘dishonest’ wordt beschouwd door redelijk handelende en rechtschapen personen. In paragraaf 4.5.2.4 werd opgemerkt dat waar de wat oudere Engelse rechtspraak voor een ‘intent to defraud’ eiste dat de bestuurder ten tijde van het aangaan van nieuwe schulden wist dat er geen redelijke kans was dat zij ooit zouden worden voldaan, in latere uitspraken ‘fraudulent trading’ werd aangenomen indien de bestuurder op het moment dat de bewuste schulden werden aangegaan wist dat zij niet binnen een korte termijn na de opeisbaarheid zouden worden voldaan.16 Ook in dat geval echter kan het vereiste van ‘dishonesty’ in de weg staan aan het al te snel aannemen van aansprakelijkheid in die gevallen.17 In Re Augustus Barnett & Sons Ltd werd aansprakelijkheid in weerwil van de vaststelling van de vereiste wetenschap afgewezen omdat bestuurders hadden aangetoond dat zij in de overtuiging verkeerden dat de moedervennootschap financieel zou bijspringen.18 Die overtuiging was redelijk omdat zij was gebaseerd op ervaringen uit het verleden.

Als gezegd lijkt in de schaarse Nederlandse (lagere) rechtspraak en in de literatuur te worden aangenomen dat de bestuurder (slechts) onrechtmatig handelt jegens de schuldeisers indien verliesgevende activiteiten werden voortgezet terwijl het faillissement redelijkerwijs niet meer te voorkomen was. Dat is (kennelijk) een zwaardere maatstaf dan de benadering waarin de wetenschap van het niet kunnen voortgaan met het doen van (tijdige) betalingen terwijl nieuwe schulden worden aangegaan reeds de conclusie zou rechtvaardigen dat onrechtmatig is gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers. De zwaardere maatstaf is in overeenstemming met het behandelde Engelse recht. Dat geldt zowel voor de regel van ‘wrongful trading’ als voor die van ‘fraudulent trading’. Bij ‘wrongful trading’ komt die benadering tot uitdrukking in het gegeven dat voor aansprakelijkheid vereist is dat ‘there was no reasonable prospect of avoiding insolvent liquidation’. Bij ‘fraudulent trading’ wordt dat resultaat bereikt door middel van het vereiste van ‘dishonesty’.19

De onafwendbaarheid van het faillissement lijkt als algemene aanduiding van de toestand van de onderneming vanaf wanneer de voortzetting van de activiteiten niet meer ten nadele van de schuldeisers mag plaatsvinden, juist. Een benadering waarin dat moment eerder wordt gesteld, kan tot gevolg hebben dat de handelsactiviteiten in een vroegtijdig stadium worden gestaakt terwijl dat niet zonder meer in het belang van de bestaande schuldeisers is. Zij kunnen daardoor inkomsten mislopen ten opzichte van de situatie waarin de onderneming al dan niet in afgeslankte vorm was voortgezet.20 In die norm blijven reddingspogingen bovendien buiten schot, omdat in die situatie normaliter niet kan worden aangenomen dat het faillissement onafwendbaar is. Dat kan wel anders zijn indien onderdeel van de reddingsoperatie is dat een doorstart (van onderdelen van de vennootschap) vanuit het faillissement wordt gerealiseerd. Het faillissement is dan onafwendbaar. Geïnspireerd door de functie die de figuur van ‘dishonesty’ vervult in het Engelse recht zou ik echter willen betogen dat aansprakelijkheid ook in deze situatie moet worden afgewezen indien de desbetreffende gedragingen van de bestuurder gerechtvaardigd zijn. Hiervoor bleek dat de eis van ‘dishonesty’ ertoe dient om gedragingen die naar redelijke maatstaven van het handelsverkeer als aanvaardbaar worden beschouwd buiten de reikwijdte van de norm van ‘fraudulent trading’ te plaatsen. Die maatstaven zien in de aangehaalde voorbeelden uit de rechtspraak veelal op de door de bestuurder gepercipieerde redelijke kans dat de onderneming weer gezond zou worden. Concrete – met voldoende gegevens onderbouwde – pogingen tot een doorstart van (onderdelen van) de onderneming zullen doorgaans naar maatstaven in het handelsverkeer als aanvaardbaar worden gezien (in de verhouding tot de bestaande schuldeisers). Een voorwaarde daarvoor is wel dat de bestuurder de overtuiging moet hebben dat de schuldeisers met de opbrengsten van de doorstart niet minder krijgen dan wat zij zouden ontvangen indien het faillissement terstond was uitgesproken. Het is in dat verband mijns inziens niet onredelijk dat de schuldeisers zich het genomen risico moeten laten welgevallen.

De rechtvaardiging voor de beschreven gedragingen zal zich ook sterk doen gelden bij het nakomen van wettelijke plichten die op de vennootschap rusten.21 Van Andel noemt het voorbeeld van het inschakelen van een accountant opdat de vennootschap haar verplichtingen uit het jaarrekeningenrecht kan voldoen.22 Ook kan worden gedacht aan wettelijke verplichtingen op het gebied van milieu.23 In deze situaties kan ondanks de voorzienbaarheid van de benadeling van de bestaande schuldeisers niet worden gesteld dat de bestuurder ‘dishonest’ is geweest in zijn gedrag. Bij het verwijt dat de bestuurder verliesgevende activiteiten heeft voortgezet terwijl hij voorzag of kon voorzien dat de schuldeisers als gevolg daar-van minder zouden ontvangen op hun vordering, dient te bestuurder mijns inziens derhalve de ruimte te hebben zijn gedrag te rechtvaardigen.