Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-07-2017, nr. 200.187.323/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 november 2016 hier over, met de aantekening dat is rechtsoverweging 3.1.2 de juiste datum moet luiden: 16 augustus 2017.

Op 7 maart 2016 hebben ter uitvoering van voornoemd tussenarrest getuigenverhoren plaatsgevonden. Volkswagen Bank heeft twee getuigen doen horen.

Volkswagen Bank heeft een memorie na enquête genomen en de (aanvullende) stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Het hof heeft opnieuw arrest bepaald.

Bij tussenarrest van 1 november 2016 heeft het hof Volkswagen Bank toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde] beide auto's op naam van HSC heeft aangekocht met als doel dat [X] deze auto's aan derden zou verkopen teneinde met de daardoor te realiseren winst zijn schuld aan [geïntimeerde] in privé te voldoen en dat hij daar vervolgens naar heeft gehandeld.

Volkswagen Bank heeft ter voldoening aan haar in rov. 2.1. weergegeven bewijsopdracht [getuige 1] en [getuige 2] als getuige doen horen.

[getuige 1] heeft verklaard, voor zover van belang:

"Mijn vrouw kreeg toen Automative Sales B.V. op naam. (…) We zouden gaan handelen in auto’s en werken met leasecontracten. We hebben maar heel even dit bedrijf gehad. [X] had de hele administratie onder zich.

(…)

Toen ik bij [geïntimeerde] op het bedrijf was zei hij tegen mij: ik heb auto’s van [X] gekocht op basis van financial lease en ik heb ze nooit geleverd gekregen. Hij vroeg of ik wist waar die auto’s waren, want hij zei ik moet er wel voor betalen maar ik heb niks geleverd gekregen.

(…)

Ik ben toen voor [geïntimeerde] rond gaan bellen. Niet met [X] want ik had zijn nummer niet, maar wel met onder andere zijn broer en met [Z] , maar niemand wist er meer van. Ik heb [geïntimeerde] laten weten dat ik niets te weten kon komen over die auto’s. [geïntimeerde] heeft mij niets verteld over de koop van de auto’s of over een schuld of wat hij er mee van plan was.

Ik hoorde voor het eerst weer over die auto’s toen ik werd gebeld door het deurwaarderskantoor. U vraagt mij hoe het kan dat die auto’s, de Audi en de Mercedes, op naam zijn gezet van [geïntimeerde] . U laat mij de contracten zien die zich in het dossier bevinden. Ik ken die contracten niet. Ik ken de auto’s niet, maar de handtekening die op de contracten staat lijkt op die van mij. Ik denk dat [X] die heeft nagemaakt. Het stempel dat door de handtekeningen staat had [X] ook. Die bevond zich bij de administratie. Een auto op naam zetten van iemand is niet zo moeilijk. Wij hadden een RDW-pas die [X] ook had meegenomen en dan heb je verder alleen nog maar de legitimatie van de koper nodig.

(…)

Ik heb deze contracten uit het dossier niet getekend.

(…)

Ik heb veel contact gehad met [getuige 2] over verdwenen auto’s. Bijna dagelijks over een Volvo S80. U houdt mij de verklaring voor van [getuige 2] zoals vermeld aan het begin van zijn rapport onder het kopje verrichte werkzaamheden. Volgens mij haalde [getuige 2] hier wat zaken door elkaar, of ik ben in de war. Ik kan mij niet herinneren dat ik met [getuige 2] heb gesproken over de auto’s van [geïntimeerde] ."

[getuige 2] heeft verklaard, voor zover van belang:

"Ik ken de heer [getuige 1] en zijn vrouw van contacten met betrekking tot een Volvo V60. [X] zou een auto leveren en dat was niet gebeurd. Een tijd later nam [getuige 1] weer contact met mij op en zei toen tegen mij: [geïntimeerde] heeft een zelfde verhaal. Hij heeft twee auto’s gekocht voor HSC beheer en heeft die auto’s nooit gekregen. Ik heb toen contact opgenomen met [geïntimeerde] en in dat telefoongesprek vertelde [geïntimeerde] mij: ik moest nog € 40.000 van [X] krijgen. [X] zei toen tegen mij als jij twee auto’s op jouw naam laat zetten, die verkoop ik dan door met winst en dan krijg jij je geld weer terug. [geïntimeerde] vertelde mij toen dat [X] alles heeft geregeld. Dat hij, [geïntimeerde] de contracten heeft getekend en dat hij nooit de auto’s of zijn geld heeft gezien.

U houdt mij het eerste stukje voor wat in mijn rapport staat onder het kopje verrichte werkzaamheden. In dat stukje staat dat [getuige 1] mij heeft verteld over wat [geïntimeerde] aan hem zou hebben verteld. Dat is niet helemaal een juiste weergave. Het is waarschijnlijk zo gegaan zoals ik hiervoor heb verteld. Ik heb contact opgenomen met de politie in [plaats] en vervolgens aangifte gedaan.

[geïntimeerde] heeft nooit zelf contact met mij opgenomen met betrekking tot de vermissing van de Audi en de Mercedes."

Het hof is van oordeel dat Volkswagen Bank niet in het aan haar opgedragen bewijs is geslaagd. Weliswaar verklaart getuige [getuige 2] - kort weergegeven - dat [geïntimeerde] tegen hem heeft gezegd dat hij op verzoek van [X] de auto's op naam van HSC heeft laten stellen, waarna [X] die kort daarna zou verkopen en de winst aan [geïntimeerde] zou doen toekomen, maar gelet op de tegenstrijdigheid met zijn eerdere verklaring in het rapport van 17 februari 2015 waarin hij heeft aangegeven dat hij dit van [getuige 1] had vernomen, die op zijn beurt verklaart zich dit niet te kunnen herinneren, acht het hof dit onvoldoende om hieraan bewijs te kunnen ontlenen. Hiermee faalt grief 1.

Bij memorie na enquête heeft Volkswagen Bank het hof verzocht om terug te komen op rov. 5.12 van het tussenarrest, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat de in de getekende contracten opgenomen passage dat de auto's in goede staat zijn ontvangen enkel ertoe strekt om dit ten behoeve van Automative Sales te bewijzen. Volkswagen Bank heeft gesteld, onder verwijzing naar een arrest van het Gerechtshof 's-Gravenhage, voor zover kenbaar uit de conclusie van de procureur generaal (ECLI:NL:PHR:2005:AT4075), dat ook de financieringsmaatschappij voor wat betreft de levering van de auto zich kan beroepen op de ondertekende overeenkomst en dat dit ook jegens haar dwingend bewijs van levering oplevert.

Het hof overweegt als volgt. Ook indien als bewezen moet worden beschouwd

dat de auto's aan HSC zijn geleverd, leidt dit niet tot een andere uitkomst, nu dat feit geen onderdeel vormt van de feitelijke grondslag van de vordering voor zover het [geïntimeerde] betreft. In tegendeel, in de appeldagvaarding is als feitelijke grondslag aangevoerd: " heeft allereerst actief meegewerkt aan een constructie waarbij de onderhavige

auto's niet aan de besloten vennootschap H.S.C. Beheer B.V. (hierna: HSC) ter beschikking

werden gesteld maar aan de heer [X] (hierna: [X] )". Volkswagen Bank is in de gelegenheid gesteld conform deze stelling te bewijzen dat sprake is geweest van uitvoering van een vooropgezet plan van [X] en [geïntimeerde] . Het hof heeft hiervoor overwogen dat dit niet is komen vast te staan. Nu het belang bij het verzochte aldus ontbreekt ziet het hof geen aanleiding om op de bindende eindbeslissing terug te komen.

Slotsom

Nu Volkswagen Bank niet in haar bewijsopdracht is geslaagd, faalt grief 1. De overige grieven delen dit lot, nu zij voorbouwen op de aan grief 1 ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden en deze niet zijn komen vast te staan. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Volkswagen Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die aan de zijde van [geïntimeerde] begroot worden op nihil.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van

8 december 2015;

veroordeelt Volkswagen Bank in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op nihil;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier op dinsdag

25 juli 2017.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 december 2015 dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, afdeling privaatrecht, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 maart 2016, houdende de grieven (met producties);

- het tegen [geïntimeerde] verleende verstek.

Vervolgens heeft Volkswagen Bank de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Volkswagen Bank vordert in het hoger beroep - samengevat - veroordeling van [geïntimeerde] - bij arrest uitvoerbaar bij voorraad - tot: - teruggave van de auto's met verrekening conform artikel 7A:1576t BW op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per auto voor elke dag dat [geïntimeerde] hieraan niet voldoet, met een maximum van € 20.000,- per auto; - inzake contract [nr.]: betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 24.081,72, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 18% per jaar, althans de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening, onder aftrek van de taxatieprijs van de auto;- inzake contract [nr.]: betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 14.060,89, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 18% per jaar, althans de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening, onder aftrek van de taxatieprijs van de auto; - terugbetaling van een bedrag van € 800,-, zijnde het bedrag aan proceskosten waartoe Volkswagen Bank is veroordeeld, welk bedrag zij op 25 januari 2016 heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de dag van de algehele voldoening; - betaling van de kosten van het geding in beide instanties, alsmede in de nakosten.

Volkswagen Bank heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad- :A. ten aanzien van gedaagde sub 1 te ontbinden, althans ontbonden te verklaren de hierbij

overgelegde huurkoopovereenkomsten;

B. gedaagden te bevelen de teruggave van de in huurkoop geleverde roerende zaken, t.w.: een

auto, merk Audi, type A3, kenteken [kenteken] , bouwjaar 2013 en een Mercedes, type C-klasse

180, kenteken [kenteken] , bouwjaar 2007, met verrekening conform art. 7a:1576t B.W.; [ subonderdeel C ontbreekt; toevoeging hof]

D. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om als schadevergoeding inzake contract [nr.] aan

eiseres te betalen de som van € 24.081,72, overeengekomen rente van 18% per jaar, althans

(subsidiair) de wettelijke rente over dit bedrag, vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag

van de algehele voldoening, onder aftrek van de taxatieprijs van de roerende zaak, te

bepalen door een door eiseres aan te wijzen taxateur of zodanige prijs, als zal worden

verkregen op een ten overstaan van een openbaar ambtenaar te houden publieke veiling,

zulks ter keuze van eiseres;

E. gedaagden hoofdelijk te veroordelen om als schadevergoeding inzake contract [nr.] aan

eiseres te betalen de som van € 14.060,89, overeengekomen rente van 18% per jaar, althans

(subsidiair) de wettelijke rente, over dit bedrag, vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag

van de algehele voldoening, onder aftrek van de taxatieprijs van de roerende zaak, te

bepalen door een door eiseres aan te wijzen taxateur of zodanige prijs, als zal worden

verkregen op een ten overstaan van een openbaar ambtenaar te houden publieke veiling,

zulks ter keuze van eiseres;

F. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, bestaande uit vast recht,

twee dagvaardingsexploten en het geliquideerd salaris voor de gemachtigde van eiseres

alsmede een bedrag aan nakosten van € 100,00, indien en voor zover gedaagden niet binnen

de wettelijk vereiste termijn van twee dagen na betekening aan het te dezen te wijzen vonnis

hebben voldaan."

Volkswagen Bank heeft aan haar vorderingen in conventie voor zover ingesteld tegen [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van HSC onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis in conventie de vorderingen jegens HSC (gedaagde sub 1) grotendeels toegewezen, maar de vorderingen jegens [geïntimeerde] afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter heeft - kort weergegeven - het volgende overwogen:- Volkswagen Bank heeft onvoldoende duidelijk gemaakt op welke wijze HSC zou zijn overgedragen: overdracht van de activa of van de aandelen; indien enkel de aandelen zijn overgedragen heeft dat geen gevolgen voor de tussen HSC en Volkswagen Bank gesloten overeenkomsten en evenmin voor de verhaalbaarheid van haar aanspraken op HSC;- [geïntimeerde] heeft de juistheid van het rapport Rimor gemotiveerd betwist;- Volkswagen Bank heeft haar stelling dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld onvoldoende onderbouwd.

In hoger beroep is slechts het vonnis in conventie voor zover gewezen tussen Volkswagen Bank en [geïntimeerde] aan de orde. De grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen jegens [geïntimeerde] .

In de kern weergegeven maakt Volkswagen Bank [geïntimeerde] de volgende verwijten:- kort na het sluiten van de overeenkomsten heeft [geïntimeerde] HSC overgedragen aan een derde van wie Volkswagen Bank de kredietwaardigheid niet heeft kunnen onderzoeken;- [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderzoek gedaan naar de financiële gegoedheid van de koper van HSC;- [geïntimeerde] heeft de overeenkomsten niet gesloten voor HSC, maar voor [Z] (hierna: [Z] ), die algemeen bekend staat als oplichter;- de overeenkomsten zijn gesloten omdat [geïntimeerde] nog een bedrag van € 40.000,- van [Z] te vorderen zou hebben gehad; het was de bedoeling dat [Z] de auto's zou doorverkopen c.q. verduisteren en dat hij met de winst [geïntimeerde] zou aflossen;- onder deze omstandigheden kan aan [geïntimeerde] , mede gelet op zijn wettelijke plicht tot een behoorlijk taakvervulling (artikel 2:9 BW), een dermate ernstig verwijt worden gemaakt, dat hij persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die Volkswagen Bank door zijn toedoen heeft geleden.

[geïntimeerde] heeft betwist dat hij de overeenkomsten onder valse voorwendselen is aangegaan. [Z] is opgetreden als vertegenwoordiger van Automative Sales. De auto's zijn nooit geleverd door Automative Sales. [geïntimeerde] heeft als eerste op 9 februari 2015 Rimor ingeschakeld, omdat levering door Automative Sales uitbleef.betoogt voorts dat hij de aandelen en bestuursfunctie van de hand heeft gedaan in het kader van een reorganisatie van HSC, maar dat dit losstaat van de leaseovereenkomsten.

Grief I houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Volkswagen Bank haar stelling dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld onvoldoende heeft onderbouwd. In de toelichting op deze grief betoogt Volkswagen Bank onder meer dat het vonnis van de kantonrechter innerlijk tegenstrijdig is, nu hij enerzijds - in het kader van de beoordeling van de vorderingen jegens HSC - op basis van het rapport van Rimor heeft geoordeeld dat sprake is geweest van de door Volkswagen Bank gestelde afspraak tussen HSC en [Z] (rechtsoverweging 6.1 van het bestreden vonnis) en anderzijds - in het kader van de beoordeling van de vorderingen jegens [geïntimeerde] - heeft geoordeeld (i) dat [geïntimeerde] het rapport Rimor gemotiveerd heeft betwist, (ii) dat de bewuste informatie afkomstig is van de echtgenote van de dealer, Automative Sales, (iii) dat Volkswagen Bank niet heeft ontkend dat [Z] werkzaam zou zijn geweest bij Automative Sales en (iv) dat Automative Sales per 3 december 2014 is uitgeschreven uit het Handelsregister (rechtsoverweging 6.12 van het bestreden vonnis).

Het hof stelt het volgende voorop.Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K).

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873).

Voor de in rechtsoverweging 5.6 onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (De zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden).

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.

Het hof is van oordeel dat indien de door Volkswagen Bank gestelde afspraak tussen [geïntimeerde] en [Z] komt vast te staan, de bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] naar de hiervoor omschreven maatstaven gegeven is. [geïntimeerde] heeft immers in dat geval de auto's op naam van HSC aangekocht met als doel dat [Z] deze auto's - in strijd met het eigendomsvoorbehoud - aan derden zou verkopen teneinde met de daardoor te realiseren winst zijn schuld aan [geïntimeerde] in privé te voldoen. Alsdan zou [geïntimeerde] er bewust aan hebben meegewerkt dat de auto's niet in de macht van HSC werden gebracht, waarmee hij bewust het risico nam dat de auto's spoorloos zouden verdwijnen en Volkswagen Bank zich (later) niet op de auto's zou kunnen verhalen. Van dit handelen zou [geïntimeerde] dan, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kunnen worden gemaakt

Aangezien [geïntimeerde] dergelijk onrechtmatig handelen gemotiveerd heeft betwist, dient Volkswagen Bank dit krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv te bewijzen. Het hof is van oordeel dat het thans voorliggende bewijsmateriaal, gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] , ontoereikend is om dit bewijs (voorshands) geleverd te achten. Het hof licht dit toe met het navolgende.

Het feit dat in beide - door [geïntimeerde] als bestuurder van HSC medeondertekende - contracten staat dat de 'lessee' verklaart het 'object' in goede staat te hebben ontvangen, alsmede het feit dat [geïntimeerde] beide auto's onder overlegging van zijn rijbewijs op naam van HSC heeft gezet (zie hiervoor onder 3.1.4 en 3.1.5), lijkt erop te wijzen dat de auto's aan HSC ( [geïntimeerde] ) zijn geleverd. In het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] dat [Z] het afsluiten van de leasecontracten voor hem (HSC) heeft geregeld, dat hij de auto's 'nooit heeft gezien' en dat hij (HSC) slachtoffer is geworden van de oplichtingspraktijken van [Z] , kan echter niet (voorshands) bewezen worden geacht dat de auto's daadwerkelijk aan HSC ( [geïntimeerde] ) zijn geleverd. Het hof tekent daarbij aan dat de verklaring van HSC ( [geïntimeerde] ) dat de auto's in goede staat zijn ontvangen, ertoe strekt om dit ten behoeve van Automative Sales te bewijzen, zodat aan deze verklaring jegens Volkswagen Bank geen dwingende bewijskracht toekomt, zoals bedoeld in artikel 157 lid 2 Rv.

Het rapport Rimor is ontoereikend om de gestelde afspraak tussen [geïntimeerde] en [Z] (voorshands) bewezen te achten. Het rapport houdt op dit punt immers niet meer in dan een weergave van de verklaring van de echtgenoot ( [X] ) van de eigenares van Automative Sales (mevrouw [Y] ), met als strekking dat [geïntimeerde] voor [Z] een aantal contracten had afgesloten die vervolgens na een week van zijn naam af zouden worden gehaald (zie hiervoor onder 3.1.9). Deze verklaring houdt tevens in dat dit (naar het hof begrijpt: het van zijn naam afhalen) nooit is gebeurd en dat [geïntimeerde] de auto's nooit heeft gezien, hetgeen steun biedt aan het standpunt van [geïntimeerde] dat de auto's nooit aan HSC zijn geleverd.

Het feit dat de kantonrechter in de zaak tussen Volkswagen Bank en HSC heeft geoordeeld dat vaststaat dat de auto's aan HSC zijn geleverd brengt niet mee dat hiervan in de onderhavige zaak tussen Volkswagen Bank en [geïntimeerde] als vaststaand dient te worden uitgegaan. Het tussen Volkswagen Bank en HSC gewezen vonnis heeft immers geen gezag van gewijsde tussen Volkswagen Bank en [geïntimeerde] als bestuurder van HSC, aangezien het niet om dezelfde partijen als bedoeld in artikel 236 Rv gaat.

Nu Volkswagen Bank bewijs van al haar stellingen heeft aangeboden (dagvaarding in hoger beroep, laatste pagina), zal het hof haar in de gelegenheid stellen bewijs te leveren zoals in het dictum nader omschreven.

In het kader van grief I heeft Volkswagen Bank nog het volgende aangevoerd.Kort na het sluiten van de overeenkomsten heeft [geïntimeerde] zijn aandelen en bestuursfunctie overgedragen en heeft hij geen invloed meer kunnen uitoefenen op HSC. Dit valt volgens Volkswagen Bank niet te rijmen met de stelling van [geïntimeerde] dat slechts sprake was van een reorganisatie van HSC. [geïntimeerde] heeft aldus bewerkstelligd dat HSC werd overgedragen aan een partij van wie Volkswagen Bank de kredietwaardigheid niet heeft kunnen onderzoeken. Bovendien heeft [geïntimeerde] ook niet het nodige onderzoek gedaan naar de gegoedheid van deze koper. HSC is in deze periode mogelijk leeg getrokken. Inmiddels is HSC failliet verklaard, aldus Volkswagen Bank. Zij betoogt dat [geïntimeerde] ook hierdoor niet heeft gehandeld zoals een goed bestuurder betaamt.

Het hof is van oordeel dat Volkswagen Bank een en ander onvoldoende met feiten of omstandigheden heeft onderbouwd om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] volgens de onder 5.3 tot en met 5.7 omschreven criteria als bestuurder van HSC aansprakelijk is. De enkele omstandigheid dat de aandelen van HSC zijn overgedragen aan een derde, heeft geen invloed op de 'gegoedheid' van HSC als schuldenaar. Voor [geïntimeerde] bestond dan ook geen verplichting jegens Volkswagen Bank om een onderzoek naar de gegoedheid van de koper van de aandelen te doen. Ook het feit dat [geïntimeerde] zijn bestuursfunctie aan een derde heeft overgedragen en zodoende geen invloed meer kon uitoefenen op HSC, is op zich niet onrechtmatig jegens Volkswagen Bank.

Voor het geval enkel sprake is geweest van een reorganisatie van HSC, zoals [geïntimeerde] stelt, betoogt Volkswagen Bank dat [geïntimeerde] te verwijten valt dat hij als bestuurder van HSC een tweetal overeenkomsten is aangegaan waarvan hij wist althans redelijkerwijs kon vermoeden dat HSC deze niet kon nakomen.

Naar het oordeel van het hof heeft Volkswagen Bank niet onderbouwd dat een eventuele reorganisatie binnen HSC meebracht dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten wist althans redelijkerwijs kon vermoeden dat HSC haar verplichtingen jegens Volkswagen Bank niet zou nakomen.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het gerechtshof:

laat Volkswagen Bank toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde] beide auto's op naam van HSC heeft aangekocht met als doel dat [Z] deze auto's aan derden zou verkopen teneinde met de daardoor te realiseren winst zijn schuld aan [geïntimeerde] in privé te voldoen en dat hij daar vervolgens naar heeft gehandeld;

bepaalt dat, indien Volkswagen Bank dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I. Tubben, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat Volkswagen Bank het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van haar, van haar advocaat en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 15 november, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Volkswagen Bank overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.W. Zandbergen en mr. I. Tubben en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier op dinsdag

1 november 2016.