Rb. Rotterdam, 24-01-2007, nr. 230999 / HA ZA 05-107

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

De bij repliek gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad HbR te veroordelen tot betaling van € 19.843.541,80, alsmede van € 4.869,= en van € 14.538,24, vermeerderd met rente en kosten ten bedrage van € 121.792,25.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Commerz aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

RDM V heeft van het krediet een bedrag van € 19.763.682,13 onbetaald gelaten. HbR is bij brief van 10 september 2004 verzocht dit bedrag te voldoen, hetgeen HbR heeft nagelaten.

Ook RDM I en RDM II hebben hun krediet niet afgelost. Hun schulden bedragen respectievelijk € 4.869,= en € 14.538,24, zodat HbR ingevolge de door haar gegeven garanties deze bedragen, die zij tot op heden niet heeft voldaan, verschuldigd is.

Op grond van de garantieovereenkomsten is HbR de contractuele rente en de kosten ter zake van externe juridische bijstand verschuldigd.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Commerz in de kosten van het geding.

HbR heeft daartoe het volgende aangevoerd:

Alledrie de garanties zijn verboden en daarmee nietige steunmaatregelen als bedoeld in artikel 87 lid 1 en 88 lid 3 EG-Verdrag. Een passende sanctie is dan het niet honoreren van de vordering van Commerz. Bovendien kan men zich afvragen of de garantie van 4 juni 2004, gelet op alle omstandigheden waaronder deze tot stand is gekomen en het feit dat de eerdere garantie door het GHR onbevoegd verstrekt was, wel bevoegd is afgegeven.

De hoogte van de nog openstaande kredieten wordt betwist, nu op geen enkele wijze inzicht is gegeven in de getrokken bedragen en of de bedragen wel zijn uitbetaald.

HbR heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat Commerz geen beroep kan doen op de onderhavige garanties nu zij in strijd met het gemeenschapsrecht zijn.

Op grond van artikel 88 lid 3 EG-Verdrag, welke bepaling rechtstreekse werking heeft, dient de Europese Commissie (hierna: de Commissie) van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte te worden gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Nu vaststaat dat de garanties niet zijn aangemeld bij de Commissie, zal om een oordeel te kunnen geven of in strijd met het gemeenschapsrecht is gehandeld, allereerst aan de orde moeten komen of de onderhavige garanties steunmaatregelen zijn.

Wat onder steunmaatregel verstaan dient te worden, is niet nader gedefinieerd in het EG-Verdrag. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie komt naar voren dat steun zoals bedoeld in artikel 87 lid 1 EG-Verdrag een breed begrip is en dat ook garanties daar in beginsel onder vallen, nu zij een voordeel (dat in verschillende gedaanten kan voorkomen) toekennen dat (in)direct met staatsmiddelen wordt bekostigd, waarbij lagere overheden op één lijn worden gesteld met een lidstaat.

Commerz heeft aangevoerd dat in het onderhavige geval er geen sprake van voordeel of begunstiging is, zodat ook niet van een steunmaatregel kan worden gesproken.

Bij het antwoord op de vraag of er bij de onderhavige garanties sprake is geweest van begunstiging is niet van belang of de begunstiging de kredietnemer dan wel de kredietgever ten goede komt. Zodra één van de twee begunstigd wordt, is dat voldoende om van steun te spreken. Het moment waarop dat beoordeeld moet worden is het moment waarop de garanties worden verstrekt.

De commissie heeft haar aanpak ten aanzien van staatssteun die in de vorm van garanties wordt verleend, beschreven in de “Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties” van 11 maart 2003 (hierna: de Mededeling). Onder 4.2 (a. tot en met d.) van de Mededeling staat vermeld aan welke voorwaarden cumulatief voldaan moet zijn, wil een individuele staatsgarantie in ieder geval geen steunmaatregel vormen. Vaststaat dat bij alledrie de onderhavige garanties aan deze voorwaarden niet is voldaan. Hoewel dit nog niet betekent dat in zo’n geval de garantie automatisch als staatssteun dient te worden beschouwd, is dit naar het oordeel van de rechtbank wel een aanwijzing dat er wél sprake is van steun.

Blijkens de Mededeling (onder 2. en 3.) is het antwoord op de vraag of er sprake is van steun voorts afhankelijk van tal van omstandigheden, waarbij relevante factoren (onder meer) zijn de looptijd van de garantie en de lening, het bedrag van de garantie en de lening, het risico dat de kredietnemer in gebreke blijft, de door de kredietnemer voor de garantie betaalde prijs, een eventueel rentevoordeel, de aard van de gestelde zekerheid, de wijze en het tijdstip waarop de staat kan worden aangesproken en de middelen die door de staat kunnen worden aangewend om de bedragen terug te verkrijgen die de kredietnemer hem verschuldigd is wanneer op de garantie een beroep is gedaan.

Vooropgesteld wordt dat Commerz de stelling van HbR dat de leningen zonder de garanties nimmer verkregen zouden zijn, onbetwist heeft gelaten, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Nu zonder de garanties de leningen niet of in ieder geval niet onder dezelfde voorwaarden verkregen zouden zijn, hebben de garanties zonder meer begunstigend gewerkt.

Het gaat hierbij om zeer aanzienlijke leningen, 25 miljoen euro, 7,2 miljoen euro en 6,4 miljoen euro, die door HbR geheel, nog te vermeerderen met rente en kosten, werden gegarandeerd. Uitgaande van de solvabiliteit van HbR, die door partijen niet in twijfel is getrokken, ging hierdoor het risico van het niet-terugbetalen van deze leningen geheel over van Commerz op HbR. Gesteld noch gebleken is dat voor het voordeel hiervan en voor het door HbR op zich nemen van het risico door de kredietnemers of door Commerz een passende premie is betaald dan wel dat aan HbR middelen te beschikking zijn gesteld om aan te wenden indien onder de garantie uitgekeerd zou gaan worden.

Daarnaast is HbR ingevolge de voorwaarden van de garanties gehouden op eerste schriftelijk verzoek van Commerz, met de mededeling dat de lener in gebreke is en de vermelding van het openstaande bedrag, tot uitkering over te gaan. De garanties bleven van kracht totdat Commerz schriftelijk zou laten weten af te zien van haar rechten uit de garantieovereenkomst of schriftelijk zou hebben bevestigd dat de kredietnemers (dat wil zeggen RDM V, RDM I en RDM II) aan al hun verplichtingen uit de kredietovereenkomsten hadden voldaan.

Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er bij de onderhavige garanties sprake is van begunstiging van een bepaalde onderneming en derhalve van een steunmaatregel als bedoeld in artikel 87 lid 1 EG-Verdrag. Deze steunmaatregel had ingevolge artikel 88 lid 3 EG-Verdrag aangemeld dienen te worden bij de Commissie.

Mocht er enige twijfel bestaan of een voorgenomen garantie of regeling wel of geen staatssteun vormt, dient deze ingevolge de Mededeling ook te worden aangemeld.

Nu vaststaat dat de voornemens tot het verlenen van deze steun in de vorm van de onderhavige garanties niet bij de Commissie zijn aangemeld, is de steun onrechtmatig en derhalve verboden. De steun had op grond van artikel 3 van de Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad niet uitgevoerd mogen worden. De gevolgen die dit voor de garanties en daarmee voor Commerz en HbR dient te hebben, moeten vervolgens bezien worden aan de hand van het nationale recht.

De rechtbank is van oordeel dat het verstrekken van de garanties, terwijl die ingevolge het rechtstreeks in ons recht van toepassing zijnde artikel 88 lid 3 EG-Verdrag aangemeld hadden moeten worden bij de Commissie, verboden overeenkomsten zijn. Op grond van artikel 3:40 lid 2 Burgerlijk Wetboek leidt strijd met een dwingende wetsbepaling - welke in casu niet strekt tot bescherming van één van de partijen, maar dient tot het waarborgen van eerlijke mededinging - tot nietigheid van de rechtshandeling en dus tot nietigheid van de onderhavige garantieovereenkomsten.

De rechtbank overweegt nog dat hierbij geen ruimte is voor het enkele ongedaan maken van het voordeel zoals door Commerz betoogd. Dit geldt met name nu de garantieovereenkomsten zelf de steun belichamen.

Met het vooroverwogene is overigens niet het oordeel gegeven dat de steun ook onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (waarbij meerdere factoren dan het enkele steunelement een rol spelen) nu dat oordeel op grond van artikel 88 EG-Verdrag is overgelaten aan de Commissie. Aangezien dit oordeel van de Commissie niet is gevraagd en derhalve ontbreekt, is er wel sprake van steun die niet mag worden toegepast.

Commerz heeft aangevoerd dat de garantie die in 2004 door HbR is verstrekt diende ter vervanging van de eerder door het GHR (al dan niet bevoegdelijk) in 2003 afgegeven garantie en dat nu de lening reeds verstrekt was, er ten aanzien van de garantie in 2004 geen begunstiging (meer) was. Ten aanzien hiervan overweegt de rechtbank het volgende.

Commerz heeft gesteld dat de garantie van 2004 inhoudelijk niet afweek van de garantie van 2003 en dat de vervanging slechts een juridisch technische stap was om de garantie in verband met de verzelfstandiging van GHR tot HbR in overeenstemming te brengen met de juiste juridische entiteit van de garantiegever. Dit is door HbR niet betwist, zodat hiervan kan worden uitgegaan. Onder die omstandigheden kan, gelet op hetgeen hierboven onder 5.7. is overwogen, niet anders geoordeeld worden dan dat het aangaan van de garantie in 2003 ook een steunmaatregel was die aangemeld had dienen te worden. Nu eveneens vaststaat dat ook deze aanmelding niet heeft plaatsgevonden, was ook deze garantie nietig en bestond deze niet op het moment dat de garantieovereenkomst in 2004 door HbR werd aangegaan. Hieruit volgt dat de stelling van Commerz dat de garantie in 2004 geen enkel voordeel op kon leveren door de rechtbank dient te worden verworpen. Deze garantie zou immers, mits voldaan aan de noodzakelijke voorwaarden en dus geldig, wel degelijk voordeel opleveren, nu hierdoor een eerder niet gegarandeerde lening gegarandeerd zou worden.

Het al of niet beoogd zijn van dat voordeel is hierbij niet relevant, omdat slechts het enkele aanwezig zijn van steun teneinde oneerlijke mededinging te voorkomen aan de orde is.

Gelet op de nietigheid van de 2003-garantie is het niet nodig te beoordelen of Scholten bevoegd was deze garantieovereenkomst namens GHR aan te gaan.

Commerz heeft voorts betoogd dat HbR geen beroep kan doen op de bepalingen uit het EG-Verdrag nu HbR niet beschermd wordt door het Verdrag dan wel zij geen voordeel uit haar eigen onrechtmatig gedrag mag trekken. Deze stelling gaat niet op. Artikel 88 lid 3 EG-Verdrag heeft rechtstreekse werking en dient door de rechtbank dus rechtstreeks te worden toegepast. Nu de overeenkomsten in strijd met deze wettelijke bepaling zijn, is het rechtsgevolg daarvan dat de overeenkomsten nietig zijn. Een oordeel dat de rechtbank ook ambtshalve, indien HbR zich daar niet op had beroepen, dient te geven. Het is niet mogelijk rechtsgevolgen te verbinden aan een nietige overeenkomst, ongeacht wie daar een beroep op doet of wie zich daartegen verzet en door wiens toedoen de nietigheid is ontstaan.

De rechtbank wijst er daarbij op dat overigens ook van kredietgevers verwacht mag worden dat zij nagaan of de communautaire voorschriften inzake de steunmaatregelen van de staten zijn nageleefd wanneer er garanties worden verstrekt, zeker als ze de omvang als die van de onderhavige hebben, teneinde te voorkomen dat zij rechten menen te hebben, die later niet gehonoreerd blijken te kunnen worden.

Voorzover Commerz nog heeft betoogd dat de steun in casu niet door een staat (hetgeen wil zeggen, de centrale, regionale of lokale autoriteiten) is verstrekt en ook niet aan de staat kan worden toegerekend, gaat zulks niet op. Ook garanties die worden verleend door ondernemingen waarover de overheid zeggenschap heeft kunnen staatssteun vormen. Nu tussen partijen vaststaat dat de Gemeente Rotterdam 100% aandeelhouder is van HbR en aldus kan worden aangenomen dat de steun (mede) met staatsmiddelen zou worden bekostigd, vallen ook de onderhavige garanties onder de steunmaatregelen als bedoeld in artikel 87 lid 1 en artikel 88 lid 3 EG-Verdrag. De mate van rechtstreekse betrokkenheid van de overheid bij de onderneming dan wel de mogelijkheid van de overheid om een openbaar bedrijf te controleren, speelt in het onderhavige geval dan ook geen rol van betekenis.

Commerz heeft tot slot nog aangevoerd dat de garantie van 4 juni 2004 niet ongeoorloofd zou zijn gelet op artikel 296 EG-Verdrag aangezien de financiering, waarop het krediet en dus ook de garantie betrekking hadden, de productie van oorlogsmateriaal betrof. Hoe en op welke manier in het onderhavige geval toepassing van dit artikel tot de conclusie zou moeten leiden dat er met betrekking tot deze garantie geen sprake is van steun, is zonder nadere toelichting en onderbouwing - die ontbreekt - niet begrijpelijk.

Gelet op hetgeen onder 5.8 is overwogen en nu al hetgeen Commerz heeft aangevoerd niet tot een ander oordeel kan leiden, zijn de onderhavige garantieovereenkomsten nietig. Dit betekent dat Commerz hierop geen beroep kan doen en haar vorderingen als ongegrond afgewezen dienen te worden.

Commerz zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De rechtbank,

wijst af de vorderingen van Commerz;

veroordeelt Commerz in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van HbR bepaald op € 4.535,= aan vast recht, op nihil aan overige verschotten en op € 12.844,= aan salaris voor de procureur.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.N. van Zelm van Eldik , mr. L. de Loor - Alwin en mr. M. Verkerk.

Uitgesproken ter openbare terechtzitting.

544/10/1548