Hof Amsterdam, 22-01-2013, nr. 200.099.067/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

appellant] huurt vanaf 1 januari 1990 de winkelruimte op de begane grond van het pand aan [adres] (hierna: het pand).

Op de achterzijde van het exemplaar van het huurcontract van [appellant] staat bijgeschreven: "Indien de verhuurder het pand wil verkopen, zal de eerste partij aan welke hij het pand dient aan te bieden, de huurder zijn. De huurder dient binnen twee weken hierover uitsluitsel te geven."

Op 18 januari respectievelijk 24 januari 2007 heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ram Properties B.V. (verder: Ram Properties) vijftien panden, waaronder het pand, verkocht aan Joba voor een koopprijs van € 9.133.000,-. Als verkopend makelaar trad de heer [P] op. Op 24 januari 2007 heeft Joba vier panden, waaronder het pand, doorverkocht aan [geïntimeerde sub 2] voor een koopprijs van € 2.808.000,-.

Bij brief van 12 februari 2007 heeft Ram Properties [appellant] geïnformeerd over de verkoop van het pand op 23 februari 2007.

Ram Properties en Joba hebben op 20 februari 2007 om ongeveer 10:10 uur een notariële akte houdende verklaring inzake koopakte doen passeren, waarin als leveringsdatum voor alle aan Joba verkochte panden wordt genoemd: 23 februari 2007.

Daarna, eveneens op 20 februari 2007 om ongeveer 18:45 uur, heeft Ram Properties uitsluitend het pand aan Joba (vervroegd) geleverd. De leveringsakte vermeldt een koopprijs van € 985.000,-, te betalen uiterlijk 23 februari 2007 en een datum van feitelijke aflevering van eveneens 23 februari 2007.

Aansluitend, eveneens op 20 februari 2007 om ongeveer 18:50 uur, heeft Joba het pand aan [geïntimeerde sub 2] geleverd, eveneens eerder dan oorspronkelijk afgesproken. Deze leveringsakte vermeldt eveneens een koopprijs van € 985.000,-, te betalen uiterlijk op de datum van feitelijke aflevering van 23 februari 2007.

geïntimeerde sub 2] heeft de huurovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 31 december 2012.

appellant] heeft Ram Properties, alsmede Joba en [geïntimeerde sub 2] doen dagvaarden voor de kantonrechter, en onder meer gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat Ram Properties is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst ter zake van het voorkeursrecht van koop, en voor recht te verklaren dat Joba en [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] door te profiteren van de wanprestatie van Ram Properties.

Het geding tussen [appellant] als eiser en Ram Properties als gedaagde heeft na cassatieberoep van Ram Properties geleid tot een arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2012 (LJN: BW3210) waardoor is komen vast te staan dat Ram Properties wanprestatie jegens [appellant] heeft gepleegd.

Ter zake van het geding tussen [appellant] als eiser en Joba en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis van 9 mei 2011 geoordeeld dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen door Joba en [geïntimeerde sub 2], de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering zijn de grieven van [appellant] gericht.

De grieven 1, 2, 3, 4 en 5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij hebben alle betrekking op de vraag of Joba en [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] door te profiteren van de wanprestatie van Ram Properties. [appellant] betoogt:

- dat de kantonrechter ten onrechte oordeelt dat Joba en [geïntimeerde sub 2] niet onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en dat zij niet gehouden zijn, zijn schade te vergoeden (grief 1);

- dat de kantonrechter ten onrechte oordeelt dat hetgeen Joba in het maatschappelijk verkeer jegens [appellant] betaamt niet zo ver gaat dat zij het belang van [appellant] bij het uitoefenen van zijn persoonlijke rechten jegens Ram Properties zou moeten laten prevaleren boven haar eigen contractuele verplichtingen jegens [geïntimeerde sub 2] (grief 2);

- dat de kantonrechter ten onrechte oordeelt dat medewerking van Joba aan de vervroegde levering door Ram Properties om te voorkomen dat Joba haar verplichtingen jegens [geïntimeerde sub 2] niet zou kunnen nakomen, niet onrechtmatig jegens [appellant] is (grief 3);

- dat de kantonrechter ten onrechte oordeelt dat door [appellant] geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt dat [geïntimeerde sub 2] voorafgaand aan of tijdens de levering op 20 februari 2007 wetenschap had van (de aanspraak op) het voorkeursrecht tot koop van [appellant] (grief 4);

- dat de kantonrechter ten onrechte oordeelt dat [geïntimeerde sub 2] niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door zijn persoonlijk recht op levering door Joba veilig te stellen en mee te werken aan vervroegde levering (grief 5).

Bij de bespreking van de grieven stelt het hof voorop dat Joba in de memorie van antwoord heeft erkend (zie 3.4 memorie van antwoord) dat Ram Properties haar heeft verzocht om vervroegde levering om te voorkomen dat zij wanprestatie zou moeten plegen jegens Joba, bijvoorbeeld als gevolg van beslaglegging door [appellant]. Joba heeft daaraan meegewerkt om te voorkomen dat zij, bijvoorbeeld als gevolg van beslaglegging, niet in staat zou zijn om haar verplichtingen tot levering jegens [geïntimeerde sub 2] na te komen. Hierdoor staat vast dat Joba wist dat [appellant] zijn voorkeursrecht niet had prijsgegeven.

In de kern houdt het standpunt van [geïntimeerde sub 2] in dat hij in tegenstelling tot Joba niet op de hoogte was dat [appellant] zijn voorkeursrecht niet had prijsgegeven. Het hof verwerpt dit standpunt van [geïntimeerde sub 2] en overweegt als volgt.Van belang is de omstandigheid dat Ram Properties en Joba op 20 februari 2007 om ongeveer 10:10 uur een notariële akte houdende verklaring inzake koopakte doen passeren, waarin als leveringsdatum voor alle aan Joba verkochte panden wordt genoemd: 23 februari 2007. Niettemin vindt later die dag om ongeveer 18:45 uur blijkens notariële akte vervroegde levering van het pand plaats aan Joba, waarna eveneens vervroegde doorlevering door Joba aan [geïntimeerde sub 2] plaatsvindt blijkens notariële akte om ongeveer 18:50 uur getekend. De eerste akte is getekend bij een notaris in Amsterdam, de tweede bij een notaris in Haarlem. [geïntimeerde sub 2] is in persoon aanwezig bij de notaris in Haarlem om de akte te ondertekenen. De kosten van deze akte komen voor zijn rekening. Kenmerk van de leveringsakten is dat betaling van de koopsom op een later tijdstip plaatsvindt en dat de overdracht geschiedt onder ontbindende voorwaarde van het niet betalen van de koopsom op een bepaalde datum. Dat [geïntimeerde sub 2] met deze versnelde en ongebruikelijke wijze van levering heeft ingestemd, de kosten van deze extra akte voor zijn rekening heeft genomen en, kennelijk, heeft ingestemd om aan het begin van de avond bij een notaris in Haarlem te wachten op het bericht uit Amsterdam dat aldaar de eerste akte was getekend, waarna [geïntimeerde sub 2] de tweede akte eveneens kon ondertekenen, kan voorshands alleen verklaard worden door aan te nemen dat de wetenschap van Joba aan hem was meegedeeld. Onder deze omstandigheden had het op de weg van [geïntimeerde sub 2] gelegen om aannemelijk te maken dat er andere redenen waren om hieraan mee te werken, hetgeen echter achterwege is gebleven evenals een bewijsaanbod ter zake. Aldus heeft [geïntimeerde sub 2] de gemotiveerde stelling van [appellant] dat [geïntimeerde sub 2] wist dat [appellant] zijn voorkeursrecht niet had prijsgegeven, onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof zal hierna uitgaan van deze wetenschap van [geïntimeerde sub 2].

Doordat Ram Properties het voorkeursrecht van [appellant] heeft genegeerd, kon de levering van het pand aan Joba en vervolgens [geïntimeerde sub 2] doorgang vinden. Aldus hebben Joba en [geïntimeerde sub 2] geprofiteerd van de wanprestatie van Ram Properties jegens [appellant]. Dat is niet zonder meer onrechtmatig jegens [appellant]. Het hof dient onder ogen te zien of zich in dit geval zodanige bijkomende omstandigheden voordoen dat het gedrag van Joba en [geïntimeerde sub 2] jegens [appellant] geheel of gedeeltelijk als onrechtmatig moet worden aangemerkt.De kantonrechter heeft geoordeeld dat Joba en [geïntimeerde sub 2] de levering van het pand mochten aanvaarden ondanks hun kennis van het voorkeursrecht van [appellant] en dat zij niet gehouden waren [appellant]’s belang bij het uitoefenen van zijn voorkeursrecht te laten prevaleren boven hun eigen contractuele verplichtingen.Het hof overweegt als volgt.

appellant] huurde het pand van Ram Properties. Hij exploiteerde in het pand al vele jaren een winkel. Hij had groot belang bij waarborging van de continuïteit van zijn onderneming in het door hem gehuurde pand. Daarom had hij het voorkeursrecht bedongen. Na verkoop en levering van het pand zou het voorkeursrecht, een persoonlijk recht jegens zijn verhuurder, naar verwachting voor hem verloren gaan; het risico zou ontstaan dat hij geconfronteerd zou worden met een opvolgend verhuurder die de huurovereenkomst en daarmee zijn recht om het pand te gebruiken zou willen beëindigen.De vervroegde levering en doorlevering van het pand hadden tot gevolg dat [appellant] al op 20 februari 2007 de pas werd afgesneden bij de uitoefening van het door hem jegens Ram Properties bedongen voorkeursrecht, anders dan hij mocht verwachten toen hem bij brief van 12 februari 2007 mededeling werd gedaan van de door Ram Properties alsmede Joba en [geïntimeerde sub 2] voorgenomen overdracht van het pand op 23 februari 2007. Dat is geen zorgvuldig gedrag van Joba en [geïntimeerde sub 2] jegens [appellant].Joba en [geïntimeerde sub 2] zijn zakelijke partijen. Joba heeft bij de onderhavige transactie vijftien panden voor een koopprijs van € 9.133.000,- gekocht en [geïntimeerde sub 2] doet volgens eigen zeggen met grote regelmaat onroerende zaakstransacties. Joba en [geïntimeerde sub 2] hebben hun handelwijze toegelicht door erop te wijzen dat zij de kans liepen dat [appellant] zijn voorkeursrecht niet zou willen prijsgeven, met als gevolg dat de overdracht van het door hem gehuurde pand op 23 februari 2007 niet zonder meer zou kunnen doorgaan en zij hun verplichtingen uit de koopovereenkomsten niet zouden kunnen nakomen. Voor het overige bevatten hun stellingen niets althans niets specifieks waaraan zou moeten worden ontleend dat het voor hen bezwaarlijk was om tot 23 februari 2007, de datum waarop de levering zou plaatshebben, met het voorkeursrecht van [appellant] rekening te houden. Ook bevatten de stellingen van Joba en [geïntimeerde sub 2] geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat zij, anders dan uit hoofde van de koopovereenkomsten, zouden worden bezwaard in het geval de overdracht op 23 februari 2007 geen doorgang zou kunnen vinden in het geval [appellant] daartegen uit hoofde van zijn voorkeursrecht rechtsmaatregelen zou treffen.Dat betekent dat Joba en [geïntimeerde sub 2] hun (eigen)belang bij nakoming van de koopovereenkomsten hebben gediend door de periode die [appellant] ten dienste stond om recht te doen gelden op het door hem bedongen voorkeursrecht, waarbij hij groot belang had, ernstig te bekorten en hem daarvan pas achteraf op de hoogte te stellen.Daaraan verbindt het hof de gevolgtrekking dat dit geval van profiteren van wanprestatie wordt gekenmerkt door bijkomende omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen Joba en [geïntimeerde sub 2] zich jegens [appellant] onrechtmatig hebben gedragen. Met name moet in het licht van die bijkomende omstandigheden als onrechtmatig gedrag worden aangemerkt dat Joba en [geïntimeerde sub 2] hebben meegewerkt aan de vervroeging van de levering van het pand van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007.

Slotsom van deze overwegingen is dat [appellant] succes heeft met zijn grieven 1, 2, 3, 4 en 5. Zij behoeven geen verdere bespreking.

Grief 6 kan buiten behandeling blijven. Zij kan niet leiden tot een andere uitkomst. [appellant] heeft in hoger beroep zijn geldvordering laten varen en slechts verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Op grond van bovenstaande overwegingen moet ten minste rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [appellant] tengevolge van het hierboven omschreven onrechtmatig handelen van Joba en [geïntimeerde sub 2] schade heeft geleden, zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure kan volgen. Het verweer van Joba en [geïntimeerde sub 2] is niet van dien aard dat moet worden geoordeeld dat zelfs de mogelijkheid van schade zich in dit geval niet voordoet.

In het incidenteel appel zijn door [geïntimeerde sub 2] twee grieven aangevoerd. Zij stellen samengevat aan de orde dat [geïntimeerde sub 2] niet was betrokken bij hetgeen [appellant] na ontvangst van de brief van 12 februari 2007 heeft ondernomen teneinde aandacht te vragen voor zijn voorkeursrecht.Deze grieven stuiten af op hetgeen het hof hierboven heeft overwogen, in het bijzonder in rechtsoverweging 4.7.

Joba heeft zich nog verweerd met de stelling dat de schade die [appellant] lijdt door het eindigen van de huurovereenkomst enkel is veroorzaakt door [geïntimeerde sub 2], die immers de huurovereenkomst heeft opgezegd, zodat Joba daarvoor niet aansprakelijk kan worden gehouden.Vooropgesteld zij dat het onderhavige geschil niet ziet op de schadelijke gevolgen van de beëindiging van de huurovereenkomst, doch gaat over de schadelijke gevolgen van het profiteren van de wanprestatie van Ram Properties door Joba en [geïntimeerde sub 2] door mede te werken aan vervroeging van de leverdatum van 23 februari 2007 naar 20 februari 2007.De schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van deze handelwijze van Joba en [geïntimeerde sub 2], kan aan de orde komen in de schadestaatprocedure. Bij de begroting van de schade kan zo nodig worden betrokken dat [geïntimeerde sub 2] de huurovereenkomst heeft opgezegd.

Joba heeft voorts nog aangevoerd dat de neef van [appellant], [T], aan haar bestuurder, de heer [D], heeft laten weten Joba niet aan te zullen spreken en biedt aan dit te bewijzen door het doen horen van deze bestuurder. [appellant] heeft dit bij conclusie van repliek gemotiveerd bestreden door te stellen dat de neef slechts heeft gepoogd een regeling in der minne te treffen met onder andere Joba. Naar aanleiding van deze gemotiveerde betwisting door [appellant] heeft Joba haar beroep op afstand van recht door [appellant] niet nader toegelicht, in het bijzonder heeft zij ook niet toegelicht waarom zij mocht menen dat [T] in dit opzicht [appellant] rechtsgeldig vertegenwoordigde. In hoger beroep heeft Joba haar stellingen aangaande dit thema al evenmin van een aanvullende toelichting voorzien.Het hof passeert daarom het beroep van Joba op afstand van recht door [appellant] als onvoldoende gemotiveerd. Bewijslevering kan achterwege blijven.

geïntimeerde sub 2] heeft nog aangevoerd dat Joba en hij jegens[appellant] niet hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van [appellant] maar voor gelijke delen. Dit verweer faalt. Artikel 6:102 lid 1, eerste zin, Burgerlijk Wetboek bepaalt immers dat wanneer op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, zij hoofdelijk verbonden zijn. Hoe zij in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, is in dit geding niet aan de orde.