24.4.8.5.7 Uitgekeerde winst vormt geen bezwarende titel

In de zaak KapHag heeft het HvJ EG een vergelijking gemaakt tussen het verwerven van bestaande aandelen in een kapitaalsvennootschap door een aandeelhouder van een andere aandeelhouder en het toetreden tegen inbreng van een vennoot tot een personenvennootschap.1 Ik meen dat een vergelijking tussen het nemen van nieuwe aandelen in een kapitaalsvennootschap door een aandeelhouder en het toetreden van een vennoot zuiverder is. De inbreng in een personenvennootschap kan daarom beter worden vergeleken met het storten op aandelen die de aandeelhouder neemt (aan de bron) dan met de betaling voor het verwerven van aandelen van een andere aandeelhouder. Het HvJ EG had beter het toetreden in een personenvennootschap kunnen vergelijken met de uitgifte van nieuwe aandelen, dan met het verwerven van bestaande aandelen. Voor de btw dient inbreng in een personenvennootschap dan ook niet anders behandeld worden dan het storten op aandelen in een kapitaalsvennootschap. Een aandeelhouder in een kapitaalsvennootschap ontvangt in de regel dividend, omdat hij door middel van storting op de aandelen kapitaal ter beschikking heeft gesteld. Een vennoot in een personenvennootschap ontvangt in de regel een winstuitkering, omdat hij productiefactoren ter beschikking heeft gesteld. Dividend vormt de opbrengst van een financiële deelneming in een kapitaalsvennootschap. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG, vormt het dividend niet de vergoeding voor het financiële deelnemen in een onderneming (het storten op aandelen). Het enkele nemen van financiële deelnemingen in andere ondernemingen is geen economische activiteit.2 Dividend vloeit voort uit de loutere eigendom van een aandeel. Dividend kan dan ook niet de vergoeding voor het deelnemen in een onderneming vormen.3

Als dividend niet de vergoeding voor het deelnemen in een onderneming vormt, maar een rechtstreeks gevolg is van het houden van aandelen (waarop gestort is), en tussen financiële deelnemingen in kapitaalsvennootschappen en die in personenvennootschappen geen principiële verschillen bestaan (zie paragraaf 24.4.8.5.2), dan vormt mijns inziens een winstuitkering van een personenvennootschap ook niet de vergoeding voor het deelnemen daarin, maar is het een rechtstreeks gevolg van het houden van een vennootschapsbelang. Dat een storting op aandelen normaliter in contanten plaatsvindt, doet daaraan niet af. Het is immers mogelijk dat een storting op aandelen plaatsvindt in natura.4 Ook wanneer een storting op aandelen in natura plaatsvindt, zal het dividend nog steeds voortvloeien uit de loutere eigendom van het aandeel.5 Bij een winstrecht in een personenvennootschap is dat dan niet anders.

Geconcludeerd moet dus worden dat de winstuitkering geen bezwarende titel vormt voor de inbreng. Nagegaan moet dan nog worden of het recht op een winstuitkering wellicht de bezwarende titel kan vormen.