7.2.3 De aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie over het belangvereiste

Voldoende belang mag in de regel worden aangenomen. In de praktijk vormt het belangvereiste dan ook bij uitzondering een obstakel.18 Aanbestedingsgeschillen lijken hierop een uitzondering te vormen. Dit betekent vanzelfsprekend nog niet dat rechters het belangvereiste van artikel 3:303 BW in aanbestedingsgeschillen onjuist toepassen, maar opmerkelijk is het wel.

De in mijn ogen onjuiste rechtsopvatting in de jurisprudentie over de toepassing van het belangvereiste in aanbestedingsgeschillen houdt geen verband met de in de vorige paragraaf besproken controverse over de aard van het in artikel 3:303 BW bedoelde belang. De denkfout schuilt in het gehanteerde vertrekpunt; de inschrijving van de ondernemer die ongeldig is, wordt geacht niet te zijn gedaan.1 Dit is een fictie, want er wordt een toestand aangenomen die in strijd is met de werkelijkheid.2 Er is immers wel een inschrijving gedaan, maar daaraan kleeft een gebrek. Deze fictie is historisch verklaarbaar. Zij werd namelijk al gehanteerd door de Raad van Arbitrage voor de Bouw in aanbestedingsgeschillen. De Raad had daarvoor goede redenen. De aanbestedingsreglementen die in die geschillen van toepassing waren, bepaalden namelijk dat inschrijvingen waaraan voorwaarden zijn verbonden, geacht worden niet te zijn gedaan.3 Het begrip ‘voorwaarde’ werd ruim uitgelegd. Daaronder vielen volgens de Raad tevens niet-besteksconforme inschrijvingen.4 De overheidsrechter lijkt bij de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw aansluiting te hebben gezocht.

De fictie is een tijdelijk hulpmiddel, een fase in de rechtsontwikkeling. Zij kan nodig zijn zolang het recht met de voorhanden feiten niet uit de voeten kan en om die reden de feiten anders ziet, weglaat of toevoegt.5 Ficties moeten zo spoedig mogelijk uit de wereld worden geholpen. Beter is het nog ze te vermijden, aldus Scholtens.6 Naar mijn mening heeft nimmer behoefte gestaan aan de door het UAR in het leven geroepen fictie dat een inschrijving waaraan een voorwaarde is verbonden, geacht moet worden niet te zijn gedaan. Ook zonder deze fictie zouden arbiters en rechters uitstekend uit de voeten moeten kunnen met het belangvereiste van artikel 3:303 BW.7 Wat hier ook van zij: het UAR wordt tegenwoordig nauwelijks toegepast. In het ARW 2005 en het ARW 2012 komt de fictie niet meer voor. De fictie dat een ongeldige inschrijving geacht wordt niet te zijn gedaan, is in de jurisprudentie een eigen leven gaan leiden; zij heeft geen grondslag. Het wordt tijd dat aan de jurisprudentie waarin die fictie als vertrekpunt wordt genomen een einde komt.8