Rb. Rotterdam, 25-07-2013, nr. AWB-12, 01818 - AWB-11, 02462

Eiseres stelt allereerst dat verweerder onbevoegd is, omdat het onderzoek van verweerder gericht was op bijkoopgaranties, terwijl hiervoor geen wettelijke basis bestond. Er is door verweerder geen onderzoek verricht naar de wijze waarop aan consumenten informatie is verstrekt over hun wettelijke rechten ten aanzien van garantie los van de bijkoopgaranties. De door de onderzoekers gebezigde vraagstelling was daar ook niet op gericht.

Verder stelt eiseres dat geen sprake is van een overtreding. Volgens eiseres heeft verweerder de dwingendrechtelijke wet- en regelgeving op het gebied van garantie en conformiteit, zoals vastgelegd in de artikelen 7:17 tot en met 7:24 van het BW, onjuist uitlegt en toepast. Volgens eiseres interpreteert verweerder de bewijsmiddelen zodanig rigide dat ieder gebrekkig product per definitie non-conform is en dat de consument altijd recht heeft op kosteloos herstel of vervanging indien sprake is van een non-conform product. Dit is volgens eiseres onjuist, omdat de wet- en regelgeving omtrent garantie en conformiteit zich kenmerkt door nuances, zodat vragen en klachten van consumenten in verband hiermee een genuanceerde en gedifferentieerde aanpak vergen.

Eiseres betwist dat de overtreding op basis van het door verweerder genoemde bewijs kan worden vastgesteld. Zij bestrijdt onjuiste of misleidende informatie te hebben verstrekt aan consumenten. Eiseres stelt dat het rapport een onjuist beeld geeft van haar werkelijke beleid. Verweerders samenvatting van het met de directie gevoerde gesprek op het hoofdkantoor is feitelijk onjuist. Eiseres bestrijdt dat in haar verkoopvoorwaarden besloten zou liggen dat wettelijke rechten op het gebied van garantie en conformiteit zich zouden beperken tot de duur van de fabrieksgarantie en dat haar bedrijfsorganisatie en werkprocessen zodanig zouden zijn ingericht dat de aanspraken van consumenten op garantie en conformiteit beperkt zouden zijn tot de eerste twee jaar waarin voor de meeste van de door eiseres verkochte producten fabrieksgarantie geldt. Eiseres stelt dat verweerder een structurele inbreuk op collectieve belangen van consumenten vaststelt door selectief uit het bewijsmateriaal te citeren. Zij stelt dat er onvoldoende bewijs is dat collectieve belangen van consumenten zijn geschonden. Het aantal bij het mysteryshoppen bezochte filialen, de gevoerde gesprekken en de onderzochte klachten zijn te beperkt om daar op een objectieve, transparante, navolgbare en statistisch verantwoorde manier conclusies op te kunnen baseren. Voor wat betreft de verklaring van het afdelingshoofd merkt eiseres op dat dit slechts één verklaring is. Het onderzoek door middel van de mysteryshoppings is volgens eiseres ondeugdelijk, evenals het onderzoek naar de klachten van vijf consumenten. Ook het overige bewijsmateriaal brengt volgens eiseres niet tot uitdrukking dat het niet afsluiten van bijkoopgarantie betekent dat de consument altijd moet betalen voor reparaties. Eiseres verwijst naar het door haar ingebrachte onderzoeksrapport van prof. dr. D. Sikkel van TNS NIPO van 16 augustus 2010, alsmede naar de door haar overgelegde onderzoeksrapporten die in het kader van de ter zitting gevoegd behandelde zaken zijn ingebracht.

Wettelijke bepalingen

Verweerder is op grond van artikel 2.2 van de Whc, onderdeel b van de bijlage bij de Whc en artikel 2.7 van de Whc belast met de handhaving van onder meer artikel 8.8 van de Whc, voor zover niet betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit.

Artikel 1.1, aanhef en onder f en k, van de Whc luidt als volgt:

“f. inbreuk: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;

(...)

k. overtreding: een inbreuk (...) .“

Op grond van artikel 8.8 van de Whc is het een handelaar niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW (artikelen 193a tot en met 193j van het BW).

Op grond van artikel 6:193b, eerste en derde lid, van het BW is een oneerlijke handelspraktijk jegens consumenten onrechtmatig en is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk als een handelaar een misleidende praktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g van het BW.

In artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW is bepaald dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van informatie zoals ten aanzien van de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 6:193c van het BW (Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, p. 15) volgt dat het bij dit artikel gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de elementen a tot en met g genoemd in het eerste lid van artikel 6:193c van het BW, waarbij onder g in ieder geval valt het recht op garantie van de consument (met name artikel 7:6a van het BW) bij de aankoop van producten. Volgens de Tweede Nota van Wijziging (Kamerstukken II 2007/08, 30928, nr. 10, p. 3) gaat het bij artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW in het bijzonder om de rechten als bedoeld in de artikelen 7:21, eerste lid, aanhef en onder b en c, en 7:22, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW. Opzet is geen noodzakelijke voorwaarde voor een misleidende handelspraktijk. Het moet gaan om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.

Over garantie is in artikel 7:17, tweede lid en artikel 7:21 van het BW – kort gezegd – geregeld dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (non-conformiteit) en dat in dat geval onder meer recht bestaat op kosteloos herstel of vervanging. Hoewel in andere gevallen dan non-conformiteit wel kosten in rekening mogen worden gebracht en het in bepaalde gevallen niet is uitgesloten om een bijdrage in de reparatiekosten te vragen (bij gebruiksduurverlenging), is het uitgangspunt van verweerder dat in geval van non-conformiteit recht bestaat op kosteloos herstel of vervanging, juist (zie ook Kamerstukken II 2000/01, 27809, nr. 3, p. 7).

De rechtbank is van oordeel dat uit de regelgeving volgt dat van een handelaar mag worden verwacht dat hij de consument duidelijk, volledig en in begrijpelijke bewoordingen informeert over de mogelijkheid dat sprake kan zijn van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 van het BW en over diens recht op kosteloos herstel of vervanging in dat geval. Een handelaar dient de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze informatie te verstrekken over het bestaan van de wettelijke regeling om een zaak te leveren die beantwoordt aan de overeenkomst en over het bestaan en de voorwaarden van diensten na verkoop en van commerciële garanties. Het weglaten van deze informatie of het wekken van de indruk dat, als fabrieks- of bijkoopgarantie niet (meer) aan de orde is, er in geen enkel geval sprake kan zijn van kosteloos herstel of vervanging, merkt de rechtbank aan als een oneerlijke handelspraktijk.

Bewijsmiddelen

Verweerder heeft de overtreding vastgesteld op basis van:

Uit het verslag van 30 oktober 2009 van een gesprek door de toezichthouder met een directielid en een projectmanager op het hoofdkantoor blijkt het volgende.

“Huijssoon (plaatsvervangend hoofd Toezicht van verweerder, toevoeging rechtbank):

‘U noemt de communicatie. Bedoelt u dan communicatie naar de klanten toe of interne communicatie?’

[projectmanager] (projectmanager van eiseres; toevoeging rechtbank): ‘Beide.’

(…)

‘In Q4 2008 hebben we (…) intern heel duidelijk richtlijnen opgesteld (…) Daarin was de kernboodschap ook: wettelijke garantie geldt eigenlijk altijd en minimaal twee jaar kosteloos herstel of vervanging. (…) Veel coulanceregelingen, zoals wij dat hier noemen, passen we wel toe, maar geven we niet aan in onze voorwaarden.’

[directielid] (directielid van eiseres; toevoeging rechtbank): ‘Het gaat erom dat de klant na de twee jaar…Overigens hebben wij die twee jaar overal heel expliciet geprobeerd te communiceren (…) In de Nederlandse wetgeving staat het ook niet concreet, bij ons wel.’

Huijssoon: ‘Nee, want in de Nederlandse wetgeving…’

[directielid]: ‘…Gaat het verder. Wij hebben om die reden gezegd: laten we in ieder geval die twee jaar…Wij noemen dat de ‘wettelijke garantie’. Dat hebben we ook in de documentatiesystemen gezet, om duidelijkheid te creëren. Maar na die twee jaar heeft de klant natuurlijk ook nog rechten. Het is niet zo dat hij voor alle kosten kan opdraaien. Dus je hebt alleen maar, dat weten wij ook wel, als de reparatie levensduur verlengend is.’

Huijssoon: ‘Hoe wordt de bijbetaling geregeld in het geval dat een klant niet voor het service plus pakket heeft gekozen en er een reparatie plaatsvindt die in uw ogen levensduurverlengend is of er vindt een omruiling plaats? Hoe wordt die bepaald?’

‘[directielid]: ‘Dat is een beetje verschillend. Als leidraad hanteren we de UNETO-tabel. (…) Standaard hebben we met een aantal reparatiebedrijven, feitelijk vaak de fabrikant die daar ook een rol in speelt, de afspraken gemaakt over hoe zij moeten komen tot een reparatieprijs en welk deel ze uiteindelijk aan ons mogen doorbelasten, en hoe wij dat dan weer doorbelasten aan de consument.’

(…)

Huijssoon: ‘De UNETO-tabel is het uitgangspunt tenzij u andere afspraken heeft met de fabrikant. En hoe..?’

[directielid]: ‘Die verschillen heel erg. Het kan zijn dat er in sommige gevallen een afspraak is over een maximumreparatieprijs. Dus dat wij met de fabrikant hebben afgesproken dat in het eerste jaar of het tweede jaar een reparatie niet meer mag kosten dan zoveel. Dat is meer omdat in de afhandeling de monteur aan huis komt. Daar zijn wij dan niet bij (…) En we horen ook niet altijd achteraf of het wel goed is gegaan. Dat kunnen wij niet garanderen. Wij zijn als verkoper natuurlijk wel verantwoordelijk. Dus op die manier proberen we de prijs in ieder geval in het redelijke te laten.’

Huijssoon: ‘En wat wordt er gezegd als ik geen service plus pakket heb?’

[directielid]: ‘Dan wordt er gezegd dat wij een monteur sturen, bij reparaties bij de klant thuis meestal een van de fabrikant.’

Huijssoon: ‘En dan zeg ik: ‘O wat gaat me dat kosten? (…)’

[directielid]: ‘Ja, dat kunnen we op dat moment nog niet zeggen. Daar is een stukje onderzoek voor nodig. We kunnen wel aangeven wat de voorrijkosten zijn, dat wel.’

Roeterdink (medewerker Toezicht van verweerder; toevoeging rechtbank): ‘Worden die voorrijkosten altijd berekend?’

[directielid]: ‘Ja’

(…)

Huijssoon: ‘De casus die ik schetste was in het derde jaar. Voorrijkosten en dan komt de monteur. Dan hoor ik van de monteur wat ik uiteindelijk moet betalen.’

[directielid]: ‘Ja.’

Huijssoon: ‘Is mijn opstelling richting de monteur nog van belang? (…)’

[directielid]: ‘Waar wij vanuit gaan, is dat de afspraken er zijn [met de fabrikant] en dat hij op basis daarvan de rekening opmaakt, dus dat [h]ij wel degelijk rekening houdt met de wettelijke rechten van de consument.’

Huijssoon: ‘Dat moet degene doen die namens de fabrikant met de consument thuis is?’

[directielid]: ‘Ja.’

(…)

[directielid]: ‘Nou, uiteindelijk komen ze toch bij ons terecht als daarover discussie ontstaat.’(…)

‘Dan gaan wij het oplossen met onze eigen richtlijnen, althans de genoemde tabel of we bellen de fabrikant: ‘Dat is niet wat we hebben afgesproken.’

(…)

Huijssoon: ‘U zegt dat in geval van levensduurverlengende reparatie na twee jaar het redelijk is dat de klant bijbetaalt.’

[directielid]: ‘Ja.’

[directielid]: ‘Of het regel is dat een reparatie levensduurverlengend is, weet ik niet. Dat zeker niet de volle kosten worden betaald is wel regel. (…)’

Van Diejen (medewerker Toezicht van verweerder; toevoeging rechtbank): ‘(…) Op het moment dat we buiten die twee jaar zitten en er geen garantie is bijgekocht bij u, en het apparaat wordt gerepareerd voor de consument, betaalt hij op dat moment dan rechtstreeks aan de monteur die ter plekke is?’

[directielid]: ‘Ja. In die gevallen van witgoed on-site-reparaties wel.’

Huijssoon: ‘De monteur wikkelt het af bij de klant thuis.’

[directielid]: ‘Ja.’

Van Diejen: ‘En op het moment dat hij het niet eens is met de kosten die hij moet betalen voor de reparatie?’

[directielid]: ‘Dan zal hij snel de discussie aangaan…’

Van Diejen: ‘Met de monteur.’

[directielid]: ‘De monteur heeft uiteindelijk van ons instructies hoe hij daarmee moet omgaan, maar nogmaals dat is ook allemaal mensenwerk. De klant komt dan toch vaak bij ons uit, is mijn ervaring. (…)’

De rechtbank stelt vast dat uit het verslag van het gesprek op het hoofdkantoor blijkt dat vanuit het hoofdkantoor wordt uitgedragen dat een consument na afloop van de (twee jaar) fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie dient mee te betalen aan de reparatie van een defect product, zonder dat wordt gekeken of sprake is van non-conformiteit. Voor de hoogte van het door de consument te betalen bedrag hanteert eiseres als richtlijn, naast de voorrijkosten, een tabel met gebruiksduurverwachtingen van de ondernemersvereniging UNETO-VNI, maar tevens is een en ander afhankelijk van afspraken met de verschillende fabrikanten en het handelen van de monteur ter plaatse.

Verweerder heeft verder als bewijs de bij het bedrijfsbezoek in Eindhoven op 8 oktober 2009 opgenomen verklaring door het afdelingshoofd S. [afdelingshoofd] gehanteerd. De rechtbank stelt vast dat deze handgeschreven is en dat tevens de uitgewerkte notities van het gesprek door verweerder in het dossier zijn gevoegd. Ook is een verslag van ambtshandelingen opgemaakt, waaruit onder meer blijkt dat de toezichthouders zich hebben gelegitimeerd en de cautie hebben verleend. Verder is de verklaring grotendeels leesbaar en voorzien van handtekeningen van zowel het ondervraagde afdelingshoofd als van de toezichthouders. Nu voorts niet is gebleken dat de verklaring onder druk is afgelegd, is de verklaring bruikbaar voor het bewijs. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de verklaring, die is afgelegd door het afdelingshoofd, de handelwijze van eiseres in het betreffende filiaal worden vastgesteld. Dat hieruit geen statistische conclusies kunnen worden getrokken, zoals eiseres met onderbouwing van de door haar overgelegde onderzoeksrapporten, heeft gesteld, doet daaraan niet af.

Uit de verklaring van S. [afdelingshoofd] blijkt het volgende.

‘Vraag 10: En maakt het verschil of hij garantie heeft bijgekocht?’

[afdelingshoofd]: ‘Indien niet is bijgekocht en de levensduur is langer dan 2 jr dan zijn de onderzoekskosten sowieso voor de klant, dan komt er een offerte waarin wij een stukje bijbetalen. Wij betalen als BCC een deel mee deels zijn wij dit verplicht + stukje service.’

‘Vraag 11: Wat zijn volgens u de rechten van een consument bij een defect product?’

[afdelingshoofd]: ‘Heb ik mij niet in verdiept. We zoeken meestal samen met de klant dit uit als de klant vindt dat hij ergens recht op heeft. Deze situatie doet zich voor wanneer de klant met defect product terugkomt en hij aangeeft dat hij recht heeft op kosteloos herstel. We komen er samen altijd uit.’

De rechtbank stelt vast dat deze verklaring de uit de verklaringen van de directie gebleken gang van zaken bevestigt. De onderzoekskosten zijn in elk geval voor de consument en de consument dient na afloop van de garantie altijd (deels) te betalen voor reparatie zonder dat wordt gekeken naar of uitleg wordt gegeven over non-conformiteit.

Ten bewijze van de overtreding heeft verweerder zich voorts beroepen op vier verslagen van mysteryshoppings. Eiseres heeft aangevoerd dat deze niet als bewijsmiddel gebruikt mogen worden, omdat een onderzoeksverantwoording ontbreekt, er veel te weinig bezoeken zijn afgelegd, de bezoeken niet representatief zijn, niet door daartoe opgeleide onafhankelijke onderzoekers zijn uitgevoerd, de verslagen te laat zijn opgetekend en te summier zijn. Eiseres heeft haar standpunt onderbouwd door te verwijzen naar verschillende onderzoeksrapporten, waaronder het rapport van 16 augustus 2010 van prof. dr. D. Sikkel van TNS NIPO.

Verweerder heeft gesteld dat de bij de mysteryshopbezoeken gestelde vraag geen verantwoording behoeft en dat de bezoeken niet dienen om de markt te beschrijven en evenmin om aan te geven in welk percentage van de gevoerde gesprekken welke informatie aan de consument werd gegeven. Zij dienden ook niet om in beeld te krijgen in hoeveel filialen consumenten verkeerd werden voorgelicht. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de medewerkers van de Afdeling Toezicht geen enkel persoonlijk belang hebben bij de uitkomst van de bezoeken en dat het sanctiebesluit door een ander onderdeel van verweerders organisatie is voorbereid.

Uit de ter zitting met onderhavige zaak gevoegd behandelde zaken blijkt dat verweerder voorafgaande aan de mysteryshoppings geen protocol daarvoor heeft opgesteld (zie verweerders beantwoording bij brief van 27 oktober 2011 van de door de BAC in die andere zaken hierover gestelde vragen). Wel zijn er werkafspraken gemaakt, welke inhouden dat de bezoeken en het uitwerken hiervan steeds door twee toezichthouders dienen te geschieden, dat wordt afgesproken naar welk product wordt gevraagd en in welke prijsklasse, dat de toezichthouders zich moesten gedragen als gewone consumenten en hun vragen dienden te stellen met dit uitgangspunt, en tot slot dat de toezichthouders zich ervan dienden te vergewissen welke informatie zij willen hebben en daar zo nodig naar vragen met inachtneming van wat is opgemerkt over het handelen als een gewone consument. Voorts heeft verweerder ten aanzien van de kwaliteitseisen van de verslagen gewezen op het zogenaamde Handboek Toezicht, een intern beleidsdocument van verweerder. Volgens dit handboek dient van elk bedrijfsbezoek een verslag van ambtshandelingen te worden opgemaakt dat tenminste informatie bevat over datum, tijdstip en plaats van het bedrijfsbezoek, de personalia van de aanwezige toezichthouders, de personalia van aanwezige personen van de onderneming en, indien van toepassing, het stellen van de cautie. Voorts dient volgens het handboek het verslag van ambtshandelingen een zakelijke vermelding van de feiten te bevatten en zo spoedig mogelijk na het bedrijfsbezoek te worden opgemaakt.

De rechtbank stelt vast dat het verslag van ambtshandelingen van het mysteryshopbezoek op 14 april 2009 aan het filiaal in Amersfoort eerst op 14 mei 2009 en daarmee niet zo spoedig mogelijk na het bezoek, is opgemaakt. De rechtbank laat dit verslag om die reden buiten beschouwing.

De overige verslagen van ambtshandelingen van de mysteryshoppings voldoen aan de eerder vermelde punten van het handboek, behalve voor wat betreft het weergeven van de personalia van de aanwezige personen van de onderneming. De persoon van de onderneming met wie is gesproken wordt in één van deze drie overige verslagen enkel weergegeven als ‘verkoper’. Verweerder heeft ter zitting hierover opgemerkt dat het bij mysteryshopping niet altijd mogelijk is naar de naam van de verkoper te vragen en dat het niet vermelden hiervan er niet toe leidt dat het verslag in strijd is met het handboek.

De rechtbank overweegt dat door de inzet van mysteryshoppers goed inzicht kan worden verkregen in de manier waarop in de dagelijkse praktijk met de regels omtrent conformiteit en garantie door eiseres werd omgegaan. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 7 juni 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA7443), is de rechtbank van oordeel dat verweerder geen rechtsregel heeft overtreden door in het kader van zijn taakverrichting anoniem nadere informatie bij eiseres op te vragen. Gelet op het doel van mysteryshopping dient de mysteryshopper zich als een gewone, willekeurige consument te gedragen en informatie in te winnen op de wijze waarop ook iedere andere consument dat zou kunnen doen. Met in achtneming van de gemaakte werkafspraken hebben de toezichthouders overeenkomstig gehandeld. Dat in één van deze verslagen de personalia van de verkoper niet zijn genoemd, kan er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat dit verslag van het bewijs van de gestelde overtreding dient te worden uitgesloten. De drie verslagen zijn voldoende zorgvuldig opgesteld, waarbij tevens relevant wordt geacht dat op geen enkele wijze is gebleken van uitlokking tot het verrichten van (illegale) activiteiten die eiseres zonder dit verzoek niet zou hebben verricht.

Verder overweegt de rechtbank dat het door eiseres ingebrachte rapport van prof. dr. D. Sikkel van TNS NIPO, alsmede de overige overgelegde rapporten, niet afdoen aan de bruikbaarheid van de mysteryshoppings voor de bewijsvoering, nu in het kader van handhaving en toezicht geen parallel kan worden getrokken met eisen die aan statistisch marktonderzoek worden gesteld. De mysteryshoppings geven weer hoe in de betreffende filialen is gehandeld. Dat de uitkomsten niet representatief zijn voor alle filialen doet hieraan niet af. Er is geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de verslaglegging door de toezichthouders en naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de verslagen voldoende hoe de gesprekken zijn verlopen. De verslagen kunnen dan ook als bewijs voor de gestelde overtreding worden gebruikt.

Uit het verslag van ambtshandelingen van 21 oktober 2008, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Den Bosch op 16 oktober 2008, blijkt het volgende:

‘(…) de garantietermijn afhankelijk is van de fabrikant en van het model. Meestal gaat het om 1 jaar, soms is sprake van 2 jaar. BCC geeft zelf geen garantie. (…) In geval van een defect moet contact opgenomen worden met de fabrikant. (…)

Uit het verslag van ambtshandelingen van 15 oktober 2009, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Spijkenisse op 8 oktober 2009, blijkt het volgende:

‘(…) verder deelde hij [de verkoper] mee dat wanneer er geen service pakket wordt aangeschaft na de fabrieksgarantie kosten moeten worden betaald voor reparatie, al zijn het alleen maar de voorrijkosten en het arbeidsloon.’

Uit het verslag van ambtshandelingen van 14 oktober 2009, naar aanleiding van het bezoek aan het filiaal van eiseres te Eindhoven op 8 oktober 2009, blijkt het volgende:

‘Na de fabrieksgarantie moet je sowieso betalen als er iets kapot gaat. Verkoper gaf aan dat we dan moeten denken aan voorrijkosten, onderzoekskosten en reparatiekosten.’

De rechtbank is van oordeel dat uit de mysteryshoppings blijkt dat het, uit de gesprekken op het hoofdkantoor en met het afdelingshoofd, geconstateerde uitgangspunt dat na afloop van de garantie steeds kosten in rekening worden gebracht, zonder dat de klant wordt geïnformeerd over non-conformiteit, in de praktijk ook daadwerkelijk ten uitvoer werd gebracht.

De rechtbank is van oordeel dat een aantal verslagen van de gesprekken van de toezichthouder met consumenten niet als bewijs kunnen worden gebruikt, omdat daarin geen data van de aankoop en het moment van teruggaan met het defecte product zijn vermeld. Daardoor kan niet worden vastgesteld of de beschreven gebeurtenis heeft plaatsgevonden in de beboete periode. In twee verslagen is wel aangegeven wanneer de consument met het defecte product terug naar de winkel is gegaan. In het op 4 september 2009 gevoerde telefoongesprek was dat in het voorjaar van 2009 en in het gesprek van 24 september 2009 was dat in november 2008. Gelet op het tijdsverloop tussen dat moment en het moment waarop de telefoongesprekken zijn gevoerd, zijn deze verklaringen echter onvoldoende betrouwbaar om nog als bewijs te kunnen dienen.

Uit de bewijsmiddelen volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de consument niet (juist) wordt geïnformeerd over de mogelijkheid van non-conformiteit en het recht op kosteloos herstel of vervanging van het defecte product in dat geval. Ook volgt hieruit dat verwarring wordt gewekt ten aanzien van de verhouding tussen de ‘aanvullende’ garantie als bedoeld in artikel 7:6a van het BW en de ‘conformiteitsgarantie’ als bedoeld in artikel 7:17-18 van het BW, welke rust op de verkoper. Het nalaten deze mogelijkheid te vermelden in combinatie met hetgeen wel aan de consument wordt meegedeeld, wekt de indruk dat er na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie geen sprake kan zijn van kosteloos herstel of vervanging. Omdat de consument niet te horen krijgt dat hij daarop recht kan hebben, namelijk in het geval van een non-conform product, is deze mededeling misleidend. Hieraan doet de (beperkte) bewijslast die op de consument rust om non-conformiteit aan te tonen niet af, omdat door het wekken van de indruk dat buiten de fabrieks- en bijkoopgarantietermijn altijd voor herstel van een defect product betaald moet worden, op voorhand de dialoog met de consument over de (non)conformiteit van het defecte product wordt uitgesloten. Dat de regeling aangaande garantie en conformiteit als ingewikkeld ervaren wordt, rechtvaardigt niet dat de discussie hierover met de consument niet wordt aangegaan.

De rechtbank is van oordeel dat het gegeven dat de insteek van het onderzoek zag op bijkoopgaranties, niet maakt dat het onderzoek niet juist of onzorgvuldig is verricht. Ook tast deze insteek verweerders bevoegdheid niet aan om op basis van de resultaten van dat onderzoek handhavend op te treden. Zeker niet nu, anders dan eiseres stelt, het onderzoek niet alleen gericht was op bijkoopgaranties, maar ook op de wijze waarop eiseres consumenten informeerde over hun wettelijke rechten.

Op basis van de hiervoor besproken bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat eiseres aan consumenten onjuiste en/of misleidende informatie heeft verstrekt. Nu de gemiddelde consument door het verzwijgen van de mogelijkheid van kosteloos herstel of vervanging in het geval van non-conformiteit is of kon worden beïnvloed bij het nemen van een besluit over een overeenkomst, is de handelwijze van eiseres te kwalificeren als een inbreuk op artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder g, van het BW.

Collectieve belangen van consumenten

De bevoegdheid tot handhaving van verweerder is beperkt tot handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan collectieve belangen van consumenten.

In artikel 3, onderdeel k, van de Verordening inzake samenwerking handhaving consumentenbescherming van 27 oktober 2004 (Verordening 2006/2004) is het begrip collectieve consumentenbelangen gedefinieerd als: “de belangen van een aantal consumenten die door een inbreuk zijn of kunnen worden geschaad”. In de Memorie van Toelichting bij de Whc (Kamerstukken II, 2005/06, 30411, nr. 3, p. 16) en de Memorie van Antwoord (Kamerstukken I, 2006/07, 30411, nr. C, p. 4-7) geeft de wetgever als handvat voor de invulling van het begrip collectieve consumentenbelangen dat het moet gaan om een gedraging van een aanbieder die potentieel of daadwerkelijk het effect heeft dat een groep van consumenten op dezelfde manier wordt geraakt. Veel uiteenlopende situaties zijn denkbaar, maar van belang is dat een aantal consumenten door een inbreuk zijn of kunnen worden geraakt. Primair moet gekeken worden naar de (strekking van de) onderliggende materiële norm waarop inbreuk wordt gemaakt. Strekt deze norm ertoe de positie van een consument in zijn individuele relatie met een aanbieder van goederen of diensten te versterken of strekt deze norm ertoe een collectiviteit van consumenten te beschermen tegen bepaalde gedragingen van een aanbieder van goederen of diensten die hen allen op gelijksoortige wijze raakt. In het laatste geval zal er snel sprake zijn van een inbreuk die de collectieve belangen van consumenten schaadt of kan schaden. De bevoegde autoriteit kan dan in beginsel tegen een dergelijke inbreuk optreden ter behartiging van de individuele, gelijksoortige belangen van een groot aantal consumenten.

Verder heeft de wetgever in voornoemde stukken aangegeven, dat het aan verweerder is om aan te tonen dat er sprake is van een collectieve inbreuk. Daarvoor is niet noodzakelijk dat een (groot) aantal consumenten reeds is geschaad door een gepaalde gedraging; voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat een grote groep van consumenten in de toekomst kan worden geraakt door een bepaalde gedraging van een aanbieder, indien deze zijn praktijk niet aanpast. Dit betekent dat niet alleen op basis van een kwantitatieve onderbouwing kan worden vastgesteld dat er sprake is van een collectieve inbreuk, maar ook op basis van een kwalitatieve analyse.

Zoals onder 5.2.2 is vastgesteld, wordt vanuit het hoofdkantoor van eiseres uitgedragen dat een consument na afloop van de fabrieksgarantietermijn en zonder bijkoopgarantie dient mee te betalen aan de reparatie van een defect product zonder dat wordt gekeken of sprake is van non-conformiteit dan wel een daadwerkelijk aanzienlijke verlenging van de gebruiksduur van het product. Ook blijkt dat in geval van een reparatie aan huis de factuur door de monteur van de fabrikant wordt voorgelegd aan de consument – zonder enige vermelding of uitleg over non-conformiteit – en dat pas als de consument niet akkoord gaat met de factuur en contact opneemt met eiseres wordt getracht tot een andere verdeling van de kosten te komen. De rechtbank heeft hieruit de conclusie getrokken dat het volledig en op duidelijke en begrijpelijke wijze informeren van consumenten over hun recht op garantie en conformiteit geen vast onderdeel van de bedrijfsvoering van eiseres vormt. Door de op ondernemingsniveau uitgedragen, onjuiste en misleidende wijze van informatieverstrekking over het recht op garantie en conformiteit, kan een potentieel grote groep van consumenten in gelijksoortige belangen zijn of worden geschaad. Uit de verklaringen van het afdelingshoofd en de mysteryshoppings, blijkt dat in de bezochte filialen ook daadwerkelijk op deze onjuiste en misleidende wijze informatie aan consumenten werd verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank staat hiermee vast dat sprake is van handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan collectieve belangen van consumenten. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd is om voor de vastgestelde overtreding van artikel 8.8 van de Whc een boete op te leggen.

Verwijtbaarheid