Hof 's-Hertogenbosch, 17-06-2014, nr. HD 200.128.241/01

Het hof gaat in deze zaak uit van de volgende feiten. Hierin staan opgenomen de feiten die door de kantonrechter zijn vastgesteld in rov. 3.1 van het tussenvonnis. Deze zijn in hoger beroep niet bestreden en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.

Op 27 februari 2007 is [erflater], verder te noemen: erflater, overleden.

C&I en [hoveniers] zijn schuldeisers in de nalatenschap van erflater uit hoofde van uitgevoerde opdrachten aan de woning en/of de tuin van erflater.

De erfgenamen van erflater hebben de nalatenschap aanvaard onder voorrecht van boedelbeschrijving.

Bij beschikking van 6 december 2007 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van de erfgenamen [appellant], in diens functie van notaris (hij was al aangezocht als boedelnotaris), benoemd tot vereffenaar van betreffende nalatenschap.

Bij brief van 5 maart 2008 heeft de vereffenaar zich tot de schuldeisers (en de overige belanghebbenden) gewend. In die brief wordt uitleg gegeven over de wijze waarop de nalatenschap zal worden afgewikkeld. Daarbij wordt een schets gegeven van de vooruitzichten in de afwikkeling van de nalatenschap. Bij de brief is een boedelbeschrijving ex artikel 4:211 lid 3 BW gevoegd (prod. 3 inl. dagv.). Op deze staat is, onder het kopje ‘Preferente schulden’, het loon van de vereffenaar als een p.m.-post opgenomen.

Bij brieven van 14 augustus 2008 en 30 januari 2009 heeft de vereffenaar de schuldeisers opnieuw geïnformeerd over de stand van zaken.

Bij brief van 18 juni 2009 heeft de vereffenaar aan de schuldeisers verdere informatie gegeven over de stand van zaken, meer in het bijzonder informatie met betrekking tot de verkoop van de woning en de afwikkeling van een aantal fiscaliteiten. Bij die brief is een aangepaste boedelbeschrijving gevoegd (prod. 6 inl. dagv.). Ook op deze staat is onder het kopje ‘Preferente schulden’ het loon van de vereffenaar als een p.m.-post opgenomen.

Op 18 december 2009 heeft de vereffenaar de schuldeisers op de hoogte gebracht van de laatste stand van zaken, bij welke brief een aangepaste boedelbeschrijving is gevoegd.

Bij brief van 30 juni 2010 heeft de vereffenaar de schuldeisers gemeld dat de woning verkocht kon worden en dat het nog wachten was op de verkoop zelf, de verwachte verkoopopbrengst en het saldo van een bankrekening in Maleisië. Tevens is bijgevoegd een boedelbeschrijving per 30 juni 2010 (prod. 10 inl. dagv.), waaruit kan worden opgemaakt dat de kosten van de vereffenaar tot op dat moment € 75.613,27 hebben bedragen. Deze post en dit bedrag staan opgenomen onder het kopje ‘Preferente schulden’ en subkopje ‘Vereffeningskosten/beheerskosten’ met als aanduiding ‘vereffenaar’.

Bij brief van 7 juli 2011 heeft de vereffenaar de schuldeisers (en de andere belanghebbenden in de vereffening) aangegeven dat alle onduidelijkheden opgelost zijn en overgegaan kon worden tot afronding van de vereffening. Bij die brief behoren enkele cijferoverzichten alsmede een uitdelingslijst (prod. 11-13 inl. dagv.). De vereffenaar geeft daarin aan dat:

‘uit de cijferoverzichten blijkt dat de boedel niet toereikend is om alle schuldeisers (zowel preferent als niet-preferent) geheel te voldoen’.

en

Nu de baten niet voldoende blijken om uw vordering geheel te voldoen zal u een deel van uw vordering betaald krijgen volgens de volgende formule: (…)

Deze uitbetaling zou dan kunnen plaatsvinden na het verbindend worden van de uitdelingslijst, schreef de vereffenaar in die brief.

In het ‘Overzicht openstaande vorderingen preferente schuldeisers’ staat onder het subkopje ‘Vereffenaarskosten’:

tussentijdse declaraties vereffenaar zijn reeds voldaan, telkens na voorafgaande goedkeuring van de kantonrechter

slotdeclaratie ligt ter accordering bij de kantonrechter P.M.

Deze brief van 7 juli 2011 vermeldt bovendien de volgende Rechtsmiddelaanwijzing:

Rechterlijke procedure

Naast toezending (en bekendmaking) aan alle schuldeisers en erfgenamen afzonderlijk, heb ik de stukken vandaag tevens per gelijke post aan de kantonrechter te Amsterdam verzonden met het verzoek deze ter inzage te leggen. Deze neerlegging zal door mij ook nog openlijk bekend gemaakt worden in de Staatscourant en de dagbladen waarin tevens de bekendmaking van mijn benoeming tot vereffenaar is bekendgemaakt.

Mogelijkheid verzet

Na openlijke bekendmaking bestaat voor iedere belanghebbende de mogelijkheid binnen één maand na deze openlijke bekendmaking tegen de rekening en verantwoording of tegen de uitdelingslijst bij de kantonrechter in verzet te komen.

Verzet geschiedt door indiening van een met redenen omkleed bezwaarschrift bij de griffie van het kantongerecht te Amsterdam.

De vereffenaar heeft op 7 juli 2011 (bij afzonderlijke brief) de kantonrechter gevraagd goedkeuring te verlenen voor betaling van zijn declaratie (prod. 5 cva). Bij brief van 29 juli 2011 is de vereffenaar namens de kantonrechter te Amsterdam medegedeeld dat het declaratievoorstel over de periode 26 juni 2010 tot en met 29 juni 2011 goedgekeurd werd alsmede dat de rekening en verantwoording en de uitdelingslijst met ingang van 1 september 2011 gedurende deze maand ter inzage zouden liggen bij de griffie van de sector kanton, een en ander als bedoeld in artikel 4:218 BW. Tot slot heeft de kantonrechter verzocht om een totaaloverzicht waarop tevens de tot dusver gemaakte vereffeningskosten worden vermeld. Daaraan heeft de notaris voldaan bij brief van 17 augustus 2011 aan de kantonrechter (niet de schuldeisers). Bij deze brief is een cijfermatig overzicht van twee pagina’s gevoegd. Op bladzijde 2 staat dat de vereffeningskosten, inclusief btw, € 122.923,43 bedragen (de door de notaris gedeclareerde kosten inclusief publicatiekosten en dergelijke. Tussen partijen is niet in geschil dat de werkzaamheden die de notaris heeft verricht op zichzelf toekenning van dit bedrag rechtvaardigen.

De ingangsdatum voor het instellen van verzet van 1 september 2011 is C&I per e-mail van 12 augustus 2011 door het notariskantoor bericht en [hoveniers] telefonisch op 30 september 2011 (punt 15 inl. dagv.)

Bij e-mailbericht van 25 oktober 2011, dus eerst ná het verstreken zijn van de maand waarbinnen verzet kon worden ingesteld, heeft de gemachtigde van de schuldeisers een medewerker van de vereffenaar verzocht om toezending van een kopie van de uitdelingslijst als genoemd in de brieven van 7 juli 2011 en gevraagd wanneer eiseressen uitbetaling tegemoet konden zien.

Op respectievelijk 8 en 18 oktober 2011 heeft de vereffenaar betalingen verricht ten behoeve van eiseressen. C&I heeft daarbij uitbetaald gekregen een bedrag van € 9.730,47 en [hoveniers] € 24.966,19. De vordering van C&I bedroeg € 18.684,72 en die van [hoveniers]

€ 47.940,77.

Bij brief van de advocaat van de schuldeisers van 18 november 2011 (prod. 18 inl. dagv.) hebben zij hun bezwaar kenbaar gemaakt aan de kantonrechter te Amsterdam. Daarin staat onder meer:

Voor zover dat uit de stukken kan worden nagegaan, heeft mr. [appellant] geen uitdelingslijst gedeponeerd die voldoet aan de daaraan te stellen (wettelijke) vereisten.

Gezien dat laatste kan er ook geen deponering in de zin van de wet hebben plaatsgevonden, hetgeen tot consequentie heeft dat er door de crediteuren ook geen bezwaar kan worden gemaakt tegen de uitdelingslijst enkel en alleen al omdat deze niet als zodanig kan worden aangemerkt. Er kan namelijk geen bezwaar worden gemaakt tegen iets wat er niet is.

De kantonrechter heeft de brief opgevat als een verzet tegen de uitdelingslijst als bedoeld in artikel 4:218 lid 3 BW.

Bij beschikking van 18 januari 2012 (prod. 22 inl. dagv.) heeft de kantonrechter te Amsterdam de schuldeisers in hun verzoek niet-ontvankelijk verklaard. De kantonrechter Amsterdam heeft daarin overwogen:

Mogelijk voldoet de uitdelingslijst en/of de rekening en verantwoording op een of meer punten niet aan de wettelijke vereisten. Dat neemt niet weg dat ook een gebrekkige uitdelingslijst en/of gebrekkige rekening en verantwoording moeten worden gezien als een uitdelingslijst en een rekening en verantwoording, waartegen een schuldeiser en iedere andere belanghebbende conform het bepaalde als bedoeld in artikel 4:218 lid 2 BW in verzet kunnen komen. Het standpunt van verzoekers dat de neerlegging geacht moet worden niet te hebben plaatsgevonden omdat de rekening en verantwoording en de uitdelingslijst niet voldoen aan de vereisten der wet, wordt derhalve door de kantonrechter verworpen.

en

Dat verzoekers er blijkbaar voor hebben gekozen om gedurende de verzettermijn stil te blijven zitten omdat zij kennelijk vinden dat geen bezwaar kan worden gemaakt tegen iets dat er niet is, is hun goed recht. Ze hebben daarmee wel het risico genomen dat de uitdelingslijst en de rekening en verantwoording door het verstrijken van de verzettermijn bindend zijn geworden. Om die reden worden verzoekers in een verzoek niet ontvankelijk verklaard. Derhalve komt de kantonrechter niet toe aan een oordeel over de geldigheid van de uitdelingslijst en/of de rekening en verantwoording.

Tegen deze beslissing is geen rechtsmiddel aangewend.

Bij brieven van 27 januari 2012 heeft de vereffenaar de schuldeisers laten weten dat er sprake is van nagekomen baten en dat er een additionele betaling zal volgen. C&I heeft nabetaald gekregen een bedrag van € 5.744,97 en [hoveniers] een bedrag van € 14.740,30. In totaal hebben de schuldeisers gezamenlijk betaald gekregen bedrag van € 55.181,93, terwijl hun vorderingen tezamen een bedrag van € 66.625,49 bedroegen. Aldus is een gedeelte van de vordering van C&I tot een bedrag van € 3.209,28 onbetaald gebleven, alsmede een gedeelte van de vordering van [hoveniers] tot een bedrag van € 8.234,28. Totaal € 11.443,56.

Het geding

De schuldeisers hebben in eerste aanleg gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat de uitdelingslijst zoals deze door mr. [appellant] op 7 juli 2011 aan de Kantonrechter is gezonden, niet kan worden gezien als een uitdelingslijst als bedoeld in artikel 4:218 5W jo artikel 180 Faillissementswet;

2. te verklaren voor recht dat het op 29 juli 2011 door de Kantonrechter vastgestelde loon niet kan en mag worden gezien als loon in de zin van artikel 4:206 lid 3 BW;

3. te verklaren voor recht dat mr. [appellant] het door de kantonrechter op 29 juli 2011 vastgestelde loon ten onrechte ten laste van de boedel heeft gebracht;

4. te verklaren voor recht dat gedaagde heeft gehandeld in strijd met artikel 4:7 BW door bij voorrang, boven de andere crediteuren als bedoeld in artikel 4:7 lid 1 sub a tot en met c, de kosten van de vereffening ten laste van de boedel te brengen;

5. gedaagde te veroordelen aan eisers te voldoen een bedrag van € 11.443,56, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, vanaf 1 oktober 2011, zijnde de datum waarop door mr. [appellant] tot uitkering had moeten overgaan, subsidiair vanaf 11 november 2011, meer subsidiair vanaf een door de Rechtbank te bepalen datum;

6. gedaagde te veroordelen aan eisers te voldoen de door hen gemaakte kosten van juridische bijstand, zijnde een bedrag van € 10.784,97;

met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure

De grondslag van deze vorderingen is onrechtmatige daad.

De vereffenaar heeft verweer gevoerd. Als meest verstrekkende verweer is aangevoerd dat de schuldeisers niet-ontvankelijk zijn in hun vordering. Nu de verzet procedure niet tijdig is gevoerd kan geen beroep meer worden gedaan op onrechtmatige daad. Dit verweer is verworpen. De kantonrechter overwoog daartoe onder meer (rov. 3.4 tot en met 3.9 van het tussenvonnis):

[De schuldeisers] hebben daartegenover gesteld dat (…). Doordat de vereffenaar het bedrag van € 29.746,91 niet heeft gemeld, hadden [de schuldeisers] geen reden om aan te nemen dat de PM post een dergelijk bedrag zou bedragen. Dat klemt temeer omdat zij, indien het bedrag van € 29.746,91 niet ten laste van de boedel zou zijn gebracht, hun schuld volledig voldaan hadden gezien.

Naar het oordeel van de kantonrechter hoefden [de schuldeisers] niet zonder meer te verwachten dat de opgenomen PM-post een dusdanig substantieel hoger bedrag zou omvatten dan € 91.600,96, zijnde het bedrag als opgenomen in het bij de brief van 7 juli 2011 gevoegde overzicht. Derhalve bestond er voor [de schuldeisers] ook geen reden om tegen de hen bekende uitdelingslijst in verzet te komen.

en

De kantonrechter te Amsterdam heeft vervolgens beslist op het verzet bij beschikking van 18 januari 2012. Aangezien [de schuldeisers] daarna geen rechtsmiddel hebben aangewend, kan niet anders dan worden vastgesteld dat de uitdelingslijst verbindend is. De inhoud van de uitdelingslijst en de hoogte van het aan de vereffenaar toekomende loon staan daarmee vast.

en

Volgens [de schuldeisers] heeft de vereffenaar in strijd met de wet gehandeld door zijn vereffenaarsloon voor de voldoening van alle overige concurrente schuldeisers, aan zich zelf, te voldoen. De kantonrechter acht dat voldoende grond om in het onderhavige geval over het gerezen geschil te oordelen.

De kantonrechter heeft zich vervolgens gezet aan de beantwoording van de opgeworpen vraag of aan de kosten van de vereffenaar een hogere preferentie toekomt dan aan de overige schulden als bedoeld in artikel 4:7 BW (in het bijzonder de schuld van de nalatenschap aan de schuldeisers). De kantonrechter heeft deze vraag negatief beantwoord (rov. 3.11 tot en met 3.16 van het tussenvonnis).

In het tussenvonnis heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen voor uitlating over de hoogte van het aan schuldeisers toekomende bedrag.

De kantonrechter heeft in het eindvonnis het volgende beslist:

verklaart voor recht dat gedaagde het door de kantonrechter op 29 juli 2011 vastgestelde loon ten onrechte ten laste van de boedel heeft gebracht;

verklaart voor recht dat gedaagde heeft gehandeld in strijd met artikel 4:7 BW door bij voorrang, boven de andere crediteuren als bedoeld in artikel 4:7 lid 1 sub a tot en met c, de kosten van de vereffening ten laste van de boedel te brengen;

veroordeelt gedaagde om aan eiseressen te voldoen een bedrag van € 9.797,76, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, vanaf 25 januari 2012 tot de dag van algehele voldoening;

De vereffenaar is in de kosten veroordeeld. Hetgeen meer of anders is gevorderd werd afgewezen.

Grief 1 in het principaal appel luidt:

Ten onrechte heeft de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 3.9 van het tussen vonnis van 10 oktober 2012 geoordeeld

- dat C&I en [hoveniers] ontvankelijk zijn in hun vorderingen,

- dat C&I en [hoveniers] geen reden hadden om aan te nemen dat de PM post € 29.746,91 zou bedragen,

- dat C&I en [hoveniers] hun schuld volledig voldaan hadden indien het bedrag van

€ 29.746,91 niet ten laste van de boedel zou zijn gebracht,

- dat C&I en [hoveniers] niet zonder meer hoefden te verwachten dat de PM post (totale kosten van [appellant]) een dusdanig substantieel hoger bedrag dan € 91.600,96 zou omvatten en

- dat er voor C&I en [hoveniers] geen reden bestond om in verzet te komen tegen de uitdelingslijst.

Grief 2 in het principaal luidt:

Ten onrechte heeft de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 3.11 tot en met 3.16 van het tussenvonnis van 10 oktober 2012 en in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.6 van het eindvonnis van 6 februari 2013 - samengevat - geoordeeld dat de vereffeningskosten (de kosten van [appellant] en verschotten) niet bij voorrang boven de overige schuldeisers in artikel 4:7 lid 1 sub a tot en met c BW mogen worden voldaan, alsmede dat [appellant] in strijd met de wet heeft gehandeld door een onjuiste wijze van verdeling te hanteren.

Grief 3 in het principaal appel luidt:

Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] in strijd met de wet heeft gehandeld, terwijl hij ook ten onrechte de vorderingen van C&I en [hoveniers] heeft toegewezen.

Grief 4 in het principaal appel is een veeggrief zonder zelfstandige betekenis.

De vereffenaar vordert in hoger beroep naast de vernietiging van de beroepen vonnissen de schuldeisers niet-ontvankelijk te verklaren, althans hun vorderingen af te wijzen met ongedaanmaking van hetgeen is voldaan uit hoofde van het eindvonnis in eerste aanleg en veroordeling van de schuldeisers in de proceskosten.

In incidenteel appel hebben de schuldeisers drie grieven geformuleerd, luidende:

I: Ten onrechte heeft de kantonrechter niet geoordeeld dat er geen sprake is van een uitdelingslijst als bedoeld in de wet en meer in het bijzonder artikel 4:218 lid 5 BW jo. artikel 180 Fw.

II: Ten onrechte gaat de kantonrechter er volledig aan voorbij dat er geen sprake is van bekendmaking ex artikel 4:218 BW.

III: Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat de door [de schuldeisers] gemaakte kosten voorafgaand aan de procedure niet voor vergoeding in aanmerking zouden komen.

De schuldeisers vorderen in hoger beroep:

A. De vonnissen van 10 oktober 2012 en 6 februari 2013, gewezen door de rechtbank Zeeland - West Brabant (voorheen rechtbank Breda) sector kanton, locatie Tilburg gewezen tussen mr. [appellant] als gedaagde en [de schuldeisers] te vernietigen voor zover daar tegen door beiden grieven zijn geformuleerd en;

B. alsnog te verklaren voor recht dat mr. [appellant] onrechtmatig (in strijd met de wet) heeft gehandeld door zich het na 7 juli 2011 door de rechter vastgestelde loon als nog te (laten) uitbetalen;

C. mr. [appellant] te veroordelen aan [de schuldeisers] en te vergoeden de schade die ze hebben geleden als gevolg van het feit dat mr. [appellant] zich het na 7 juli 2011 vastgestelde loon alsnog heeft laten uitbetalen;

D. mr. [appellant] te veroordelen aan [de schuldeisers] en te vergoeden de (buitengerechtelijke) kosten, (…)

Grief 1 in het principaal appel

De vereffenaar heeft aangevoerd (25 mvg) dat ‘het niet zo kan zijn’ en dat het niet de bedoeling van de wetgever is dat na het verbindend worden van de uitdelingslijst, die lijst alsnog ‘ter discussie’ kan worden gesteld door een beroep te doen op onrechtmatig handelen. Het beginsel ‘lex specialis derogat legi generalis’ staat dit ook in de weg. De door de wetgever voorgeschreven weg (artikel 4:218 lid 3 BW; “lex specialis”), maakt een beroep op onrechtmatige daad (“lex generalis”) onmogelijk. Op deze grond heeft de kantonrechter C&I en [hoveniers] ten onrechte ontvankelijk verklaard, aldus de vereffenaar.

Naar het oordeel van het hof is deze opvatting in haar algemeenheid onjuist. De regeling van artikel 4:218 BW is van een andere aard en strekking dan die van de onrechtmatige daad. Bovendien sluit toepassing van die regeling niet uit dat deze gepaard is gegaan met een onrechtmatig handelen jegens individuele belanghebbenden bij de uitdeling. Vgl. HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1488. De kantonrechter heeft derhalve terecht de schuldeisers niet niet-ontvankelijk verklaard. Grief 1 in het principaal appel faalt in zoverre. Daarmee is uiteraard nog niet gezegd dat door de vereffenaar onrechtmatig is gehandeld.

Daarbij komt dat de kantonrechter zijn oordeel niet heeft gebaseerd op ‘een discussie’ over de uitdelingslijst, maar op de wijze waarop de vereffenaar – ook naar het oordeel van de kantonrechter - de verbindend geworden uitdelingslijst heeft uitgevoerd, namelijk met toekenning van voorrang aan het loon van de vereffenaar (slotalinea rov. 3.9 van het tussenvonnis). De grief mist derhalve feitelijke grondslag.

De beslissing van de kantonrechter is, zo blijkt uit de vierde volzin van rov. 3.9 van het tussenvonnis, evenmin gegrond op enig onrechtmatig handelen van de vereffenaar bij de toepassing van artikel 4:218 BW en het verbindend worden van de uitdelingslijst. De vereffenaar heeft mitsdien bij de overige subonderdelen van grief 1 in het principaal appel geen belang (tenzij een grief in het incidenteel appel zou slagen). Daartoe overweegt het hof nog het volgende.

Voor zover de grief zich keert tegen de passages

dat C&I en [hoveniers] geen reden hadden om aan te nemen dat de PM post € 29.746,91 zou bedragen, en

dat C&I en [hoveniers] hun schuld volledig voldaan hadden gezien indien het bedrag van

€ 29.746,91 niet ten laste van de boedel zou zijn gebracht,

faalt deze omdat het geen oordelen betreffen van de kantonrechter maar samenvattingen van de stellingen van C&I en [hoveniers].

Voor zover de grief zich keert tegen de passages

dat C&I en [hoveniers] niet zonder meer hoefden te verwachten dat de PM post (totale kosten van [appellant]) een dusdanig substantieel hoger bedrag dan € 91.600,96 zou omvatten, en dat er voor C&I en [hoveniers] geen reden bestond om in verzet te komen tegen de uitdelingslijst,

faalt deze eveneens omdat de kantonrechter daaraan geen gevolgen heeft verbonden. De kantonrechter oordeelt immers (slotzin rov. 3.8 en vierde volzin rov. 3.9) dat de inhoud van de uitdelingslijst en de hoogte van het aan de vereffenaar toekomende loon vast staan.

De grieven 1 en 2 in het incidenteel appel

In grief 1 in incidenteel appel wordt opgekomen tegen de afwijzing van de vordering van de schuldeisers om voor recht te verklaren dat de uitdelingslijst niet kan worden gezien als een uitdelingslijst. Volgens hen ontbreekt een exacte opgave (in euro’s) van de kosten van de vereffenaar en van de uitkering die aan de individuele schuldeiser wordt gedaan.

In grief 2 in het incidenteel appel wordt betoogd, zo begrijpt het hof, dat er om die reden (er is geen sprake van een uitdelingslijst) ook geen sprake kan zijn van een bekendmaking van de uitdelingslijst, als bedoeld in artikel 4:218 lid 2 BW. De vereffenaar heeft de schuldeisers in het bijzonder niet bekend gemaakt met ingang van wanneer de uitdelingslijst ter inzage is gelegd.

Het hof neemt eerst in aanmerking dat deze bezwaren zijn ontleend aan en terug te vinden in de (bijlage) aan de schuldeisers gezonden brieven van 7 juni 2010 (zie hiervoor rov. 4.1.10). Hetzelfde geldt voor de preferentie die de vereffenaar toedichtte aan zijn loon. Deze bezwaren hadden de schuldeisers dan ook in een (tijdig ingestelde) verzetprocedure aan de orde kunnen stellen.

In hun (naar het oordeel van de kantonrechter te laat ingestelde) verzet zijn de schuldeisers bij beschikking van 18 januari 2012 niet-ontvankelijk verklaard. Dit oordeel heeft de kantonrechter gegrond op de vaststelling dat sprake is van een uitdelingslijst (die mogelijk gebreken vertoonde). Dit oordeel (niet-ontvankelijkheid) is derhalve niet gegrond om het ontbreken van een uitdelingslijst of het niet kunnen aanmerken als zodanig van de gepresenteerde lijst. Dit geschilpunt was uitdrukkelijk voorgedragen zodat de kantonrechter heeft geoordeeld op een rechtsbetrekking in geschil, namelijk de rechtskracht van de gepresenteerde (uitdelings)lijst. Dit oordeel, waartegen geen rechtsmiddel is aangewend, heeft aldus gezag van gewijsde (waarop door de vereffenaar een beroep is gedaan), immers ook (dragende) overwegingen krijgen gezag van gewijsde.

De kantonrechter heeft in de beschikking niet expliciet geoordeeld over de vraag wanneer de verzettermijn is gaan lopen. Daarvan was ook geen punt gemaakt. Het hof is overigens van oordeel dat de schuldeisers door de Rechtsmittelbelehrung en de mededelingen per e-mail en telefonisch (zie hiervoor rov. 4.1.12) toereikend en (nog net) tijdig op de hoogte waren.

De conclusie is dan dat het hof gebonden is aan het oordeel dat sprake is van een uitdelingslijst als bedoeld in artikel 4:218 BW en dat die verbindend is geworden. In de onderhavige procedure kunnen die kwesties niet meer aan de orde worden gesteld.

De grieven falen.

Grief 2 in het principaal appel

In deze grief komt de vereffenaar op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij in strijd met de wet heeft gehandeld (en daarmee onrechtmatig) door een andere verdeling te hanteren dan uit artikel 4:7 lid 1 sub a tot en met c BW volgt. Dat wil zeggen volgens de uitleg die de kantonrechter aan deze bepaling geeft.

Deze grief is reeds gegrond vanwege het volgende. Zoals de kantonrechter zelf ook al oordeelde is de uitdelingslijst door het verstrijken van de verzettermijn verbindend geworden, ten opzichte van de schuldeisers, enerzijds omdat de verzettermijn ongebruikt is verstreken en anderzijds als gevolg van de onherroepelijkheid van de beschikking van 18 januari 2012. In deze lijst wordt het loon van de vereffenaar aangemerkt als preferent, de vorderingen van de schuldeisers als concurrent. De schuldeisers hadden de opgevoerde preferentie in een (tijdig ingestelde) verzetprocedure kunnen aanvechten. Dat hebben ze niet gedaan, waarmee zij die preferentie geacht moeten worden te hebben aanvaard. Daarmee staat vast dat de vereffenaar in beginsel zich jegens de schuldeisers kan beroepen op deze preferentie. De rechtszekerheid brengt dit mee. De vereffenaar handelt mitsdien niet onrechtmatig jegens de schuldeisers door de uitdelingslijst toe te passen zoals was voorgesteld en verbindend is geworden (namelijk met preferentie). Dit zou wellicht anders zijn indien de wijze van totstandkoming of de inhoud van de uitdelingslijst onmiskenbaar in strijd is met de wet en tenuitvoerlegging daarvan misbruik van recht oplevert. Dat wordt niet gesteld en daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. De opvatting van de vereffenaar over de uitleg van artikel 4:7 BW is alleszins verdedigbaar en dus zeker niet onmiskenbaar onjuist.

De conclusie is dat grief 2 in het principaal appel slaagt en dat de vraag welke verdeling in dit geval uit artikel 4:7 lid 1 BW zou volgen, geen nadere bespreking behoeft.

Devolutieve werking

Gelet op de devolutie werking van het hoger beroep komen de in eerste aanleg gevoerde stellingen van de schuldeisers wederom aan de orde.

De schuldeisers hebben nog aangevoerd dat de vereffenaar in strijd met artikel 4:206 lid 3 BW handelt door aanspraak te maken op loon dat hem is toegekend ná het opmaken van de uitdelingslijst. Daarop heeft hij geen recht (loon ad € 29.746,91).

Naar het oordeel van het hof volgt uit de vaststelling dat de door de vereffenaar gepresenteerde uitdelingslijst verbindend is geworden dat daarmee ook verbindend is geworden de vaststelling van het (aanvullende) loon van de vereffenaar, die in de brieven van 7 juli 2011 aan de schuldeisers nog was omschreven als p.m.-post, maar op 29 juli 2011, dus nog vóór de terinzagelegging, is geconcretiseerd. Gedurende de termijn waarbinnen bezwaar gemaakt had kunnen worden, was deze vaststelling bij de vereffenaar bekend, en had deze bij de schuldeisers bekend kunnen zijn en hadden zij bezwaar kunnen maken tegen het opnemen van die post als p.m.-post (en de rekenformule). Uit de eerste zes volzinnen van rov. 3.5 van het beroepen vonnis, en met name de tweede volzin daarvan, blijkt immers dat de kantonrechter er vanuit is gegaan dat ook de gegevens over het aanvullende loon ter inzage hebben gelegen. De schuldeisers hebben tegen deze vaststelling geen grief gericht. Hoewel de relevante gegevens ter inzage hebben gelegen, dient voor het hof tot uitgangspunt dat de schuldeisers te laat verzet in hebben gesteld en dat de uitdelingslijst, met inbegrip dus van de slotdeclaratie van de vereffenaar, verbindend is geworden. Bezwaar tegen de hoogte van het salarisvoorstel is niet aan de orde nu die hoogte niet is betwist (zoal bezwaar mogelijk zou zijn geweest: HR 19 januari 1990, NJ 1991/213 en HR 12 november 1999, NJ 2000/52). Op gronden uiteengezet hiervoor in rov. 4.5.2 heeft de vereffenaar ook in zoverre niet onrechtmatig gehandeld.

Daarbij komt dat artikel 4:206 lid 3 BW er niet toe strekt het handelen in strijd met de tekst van die bepaling te sanctioneren met verlies van aanspraak op loon. Voor die opvatting bestaat geen wettelijke grondslag.

Door middel van grief 3 in het principaal appel betoogt de vereffenaar dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Deze grief behoeft na hetgeen hiervoor al is overwogen niet meer afzonderlijk besproken te worden. Op vorenstaande gronden kan niet worden geoordeeld dat de vereffenaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers. Hun vorderingen, ook die tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten (grief 3 in het incidenteel appel faalt daarmee), dienen te worden afgewezen en zij dienen te worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen de vereffenaar aan hen uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald (welk bedrag niet is betwist) te vermeerderen met de wettelijke rente (waarvan de ingangsdatum niet is betwist). De stelling van de schuldeisers dat geen aanspraak kan worden gemaakt op die rente is onjuist, HR 19 mei 2000, NJ 2000/603.

C&I en [hoveniers] worden als de in het ongelijk gestelde partijen (hoofdelijk) veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.