3.7.5 Structuurwijziging

In de Memorie van toelichting bij de splitsingswetgeving is door de minister van Justitie opgemerkt dat juridische splitsing niet een eenvoudig middel is dat rechtspersonen naar eigen keuze kunnen gebruiken om vermogen over te dragen als alternatief voor overdracht van vermogensbestanddelen onder bijzondere titel. Volgens de minister van Justitie is kenmerkend voor de splitsing, zowel voor zuivere splitsing als voor afsplitsing, dat de overgang van vermogen gepaard gaat met een ‘wijziging in de structuur waarvan de vennootschap deel uitmaakt’.1 Splitsingen waarbij elke structuurwijziging achterwege blijft, waren in de opzet van het (toenmalige) wetsvoorstel niet mogelijk volgens de minister van Justitie. Deze vermeende eis van ‘structuurwijziging’ is niet gebaseerd op de Zesde richtlijn.

In de parlementaire documenten die volgden op de Memorie van toelichting en de literatuur die is verschenen naar aanleiding daarvan is veelvuldig de vraag gesteld wat de strekking is van de frase: ‘de wijziging in de structuur waarvan de vennootschap deel uitmaakt’ en welke betekenis deze passage in de Memorie van toelichting heeft.2

De minister heeft – zonder één sluitende, limitatieve uitleg te geven van het begrip ‘structuurwijziging’ – aangegeven dat de structuurwijziging doorgaans zal zijn dat de leden of aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon lid of aandeelhouder worden van één of meer verkrijgende rechtspersonen of dat bij de splitsing een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht.3

De minister verduidelijkte in de Memorie van toelichting de wijziging in de structuur bij een zuivere splitsing en een afsplitsing. Bij een zuivere splitsing is slechts sprake van een structuurwijziging indien er ten minste twee verkrijgende vennootschappen zijn. Volgens de minister zou, indien het gehele vermogen zou overgaan op één verkrijgende vennootschap, er niet veel meer gebeuren dan een substitutie van de ene vennootschap door de andere vennootschap. Van een structuurwijziging is in dat geval geen sprake. Moeilijk valt in te zien hoe geen sprake zou kunnen zijn van een structuurwijziging bij een zuivere splitsing, indien de redenering van de minister wordt gevolgd. Bij een zuivere splitsing zijn er immers altijd twee verkrijgende vennootschappen. Dit volgt uit de definitie van de zuivere splitsing, zoals gegeven in artikel 2:334a lid 2 BW. Omdat er bij een zuivere splitsing altijd twee verkrijgende vennootschappen zijn, is er, de visie van de minister volgend, dan ook altijd sprake van een wijziging in de structuur waar de vennootschap deel van uitmaakt.

De minister motiveert in de Memorie van toelichting tevens wanneer er in haar visie bij een afsplitsing sprake is van een wijziging in de structuur waar de vennootschap deel van uitmaakt. Bij een afsplitsing is sprake van een structuurwijziging indien één verkrijgende vennootschap aandelen toekent aan de aandeelhouder(s) van de afsplitsende vennootschap of de verkrijgende vennootschap door de afsplitsende vennootschap wordt opgericht. Bij de oprichting wordt de afsplitsende vennootschap aandeelhouder van de bij de afsplitsing opgerichte vennootschap. In deze oprichting zou de wijziging van de structuur waar de vennootschap deel van uitmaakt moeten zijn begrepen.

Bij een afsplitsing van een bestaande moedervennootschap naar een bestaande dochtervennootschap zou er, althans in de visie van de minister, zo is af te leiden uit de Memorie van toelichting, eveneens sprake zijn van een wijziging in de structuur waar de vennootschap deel van uit maakt. De verkrijgende bestaande dochtervennootschap kent in dat geval aandelen toe aan de aandeelhouder van de afsplitsende vennootschap, in dit geval de aandeelhouder van de afsplitsende moedervennootschap. In deze toekenning van aandelen zou een wijziging in de structuur waar de vennootschap deel van uitmaakt moeten zijn gelegen. Daarentegen is de minister in de Memorie van toelichting van mening dat afsplitsing van vermogen door een bestaande volle dochtermaatschappij naar haar moedermaatschappij onmogelijk is. De minister motiveert dit niet nader, maar uit de context van de Memorie van toelichting is af te leiden dat bij de afsplitsing van vermogen door een bestaande volle dochtermaatschappij naar haar moedermaatschappij volgens de hoofdregel van artikel 2:334e lid 1 BW de moedermaatschappij als verkrijgende vennootschap aandelen aan zichzelf zou moeten toekennen als aandeelhouder van de dochtermaatschappij. Artikel 2:334e lid 2 BW verhindert dat echter. Krachtens dat artikellid worden geen aandelen in het kapitaal van een verkrijgende vennootschap verkregen in ruil voor aandelen in het kapitaal van een splitsende vennootschap die door of voor rekening van die verkrijgende vennootschap worden gehouden.

De vraag is of de opvatting van de minister dat een splitsing van een dochtervennootschap op haar moedervennootschap niet mogelijk is naar de huidige stand van de wetgeving nog juist is. Met het van kracht worden van Richtlijn 2009/109/EG is artikel 20 Zesde richtlijn gewijzigd in die zin dat lidstaten niet mogen verlangen dat de splitsing door de algemene vergadering van de gesplitste vennootschap wordt goedgekeurd indien de verkrijgende vennootschappen in het bezit zijn van alle aandelen van de gesplitste vennootschap en alle andere effecten waaraan stemrechten in de algemene vergadering van de gesplitste vennootschap zijn verbonden. In de Nederlandse wetgeving is deze bepaling geïmplementeerd in artikel 2:334ff lid 4 BW, dat bepaalt dat indien de verkrijgende vennootschappen alle aandelen houden in de splitsende vennootschap, de splitsende vennootschap bij bestuursbesluit kan besluiten, tenzij de statuten anders bepalen. Op basis van deze bepaling lijkt een splitsing van een dochtervennootschap op de moedervennootschap(pen) zonder meer mogelijk. Ook de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie zag in het nieuwe artikel 2:334ff lid 4 BW een bevestiging dat afsplitsingen waarbij geen aandelen worden toegekend en ook anderszins niet sprake is van een structuurwijziging, mogelijk zijn.4 Van Veen ziet dit echter anders en constateert een spanningsveld tussen artikel 2:334ff lid 4 BW en artikel 2:334e lid 2 BW. Hij is van mening dat artikel 2:334e lid 2 BW – dat bepaalt dat voor aandelen in het kapitaal van de splitsende vennootschap die worden gehouden door de verkrijgende vennootschap, geen aandelen worden toegekend in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap – in de weg staat aan toepassing van artikel 2:334ff lid 4 BW bij de afsplitsing naar een 100% moedervennootschap.5

In het Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht is de eis van structuurwijziging bij splitsing uitgebreid aan bod gekomen. In het preadvies is ook duidelijk geworden dat de eis van structuurwijziging nogal wat vragen oproept.6 Dit is ook nog eens naar voren gekomen tijdens de behandeling van het preadvies tijdens de Vergadering van de Vereeniging Handelsrecht op 27 september 1996.7

Naar aanleiding van de gerezen onduidelijkheden heeft de minister van Justitie in de Nota naar aanleiding van het verslag duidelijk gemaakt dat de eis van ‘structuurwijziging’ geen additioneel buitenwettelijk vereiste is. De minister licht dit als volgt toe:

Een wijziging van de structuur waar de vennootschap deel van uitmaakt, is dus geen additioneel buitenwettelijk vereiste voor splitsing. Waar de structuurwijziging direct opgesloten ligt in de wettelijke definities van splitsing in de zin van Titel 2.7 BW, zal er altijd sprake zijn van een structuurwijziging bij een geldige splitsing, niet omdat er dan voldaan is aan een additioneel buitenwettelijk vereiste, maar omdat is voldaan aan de in de wet neergelegde definitie van splitsing.9