HvJ EU, 12-12-2019, nr. C-380/18

De Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen, ondertekend te Schengen op 19 juni 1990 (hierna: ‘SUO’)3., zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 610/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 20134., bepaalt in artikel 20, lid 1, ervan dat ‘[v]reemdelingen die niet aan de visumplicht zijn onderworpen, […] zich voor de duur van ten hoogste 90 dagen binnen een periode van 180 dagen, gerekend vanaf de datum van eerste binnenkomst, op het grondgebied van de overeenkomstsluitende partijen vrij [mogen] verplaatsen, voor zover zij voldoen aan de in artikel 5, lid 1, onder a), c), d) en e), [SUO] bedoelde voorwaarden voor binnenkomst’.

In overweging 6 van de SGC valt te lezen dat ‘[g]renstoezicht […] in het belang [is] van niet alleen de lidstaat aan de buitengrenzen waarvan het wordt uitgeoefend, maar van alle lidstaten die het grenstoezicht aan hun binnengrenzen hebben afgeschaft. Het grenstoezicht moet helpen de illegale immigratie en mensenhandel te bestrijden en bedreigingen van de binnenlandse veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid en de internationale betrekkingen van de lidstaten te voorkomen.’

In overweging 27 van de SGC heet het dat ‘[c]onform de jurisprudentie van het Hof […] een afwijking van het grondbeginsel van het vrije verkeer van personen restrictief [moet] worden opgevat en […] het begrip openbare orde [veronderstelt] dat er sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast’.

Artikel 6, lid 1, SGC bepaalt het volgende:

De SGC stelt de maatregelen vast die van toepassing zijn op het grenstoezicht ten aanzien van personen die de buitengrenzen van de lidstaten van de Unie overschrijden, met dien verstande dat wanneer deze grenzen eenmaal overschreden zijn, het verkeer tussen de lidstaten wordt vergemakkelijkt door de afwezigheid van toezicht aan de binnengrenzen.9. Wanneer de lidstaten onder vigeur van de SGC handelen, moeten zij uiteraard de grondrechten in acht houden, zoals gewaarborgd door het Unierecht en dus door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Artikel 6, lid 1, SGC noemt de voorwaarden voor de toegang tot het grondgebied van de Unie voor onderdanen van derde landen voor een verblijf van ten hoogste 90 dagen binnen een periode van 180 dagen. Zo moeten deze onderdanen in het bezit zijn van een geldig reisdocument of, in voorkomend geval, een geldig visum.10. Voorts moeten zij het doel van het voorgenomen verblijf en de verblijfsomstandigheden kunnen staven, niet met het oog op weigering van toegang in het SIS gesignaleerd zijn en niet worden beschouwd als een bedreiging voor de openbare orde.11.

Hoewel de prejudiciële vragen betrekking hebben op artikel 6, lid 1, SGC en de mogelijkheid voor de lidstaten om de toegang tot hun grondgebied te weigeren wanneer de betrokken persoon een bedreiging voor de openbare orde vormt, moet worden vastgesteld dat in casu geen sprake is van een besluit waarbij de toegang van E.P. is geweigerd, aangezien hij zich reeds op Nederlands grondgebied bevond.

Een dergelijke situatie valt dus veeleer onder artikel 20, lid 1, SUO, zoals gewijzigd bij verordening nr. 610/2013, waarin is bepaald dat ‘[v]reemdelingen die niet aan de visumplicht […] onderworpen [zijn], […] zich voor de duur van ten hoogste 90 dagen binnen een periode van 180 dagen op het grondgebied van de overeenkomstsluitende partijen vrij [mogen] verplaatsen, voor zover zij voldoen aan de in artikel 5, lid 1, onder a), c), d) en e), [SUO] bedoelde voorwaarden voor binnenkomst’. Laatstgenoemde voorwaarde onder e) vereist op haar beurt dat de betrokkene niet kan ‘worden beschouwd als een gevaar voor de openbare orde, […] van één der overeenkomstsluitende partijen’ en herhaalt dus de toegangsvoorwaarde van artikel 6, lid 1, onder e), SGC. Hieruit volgt dat de voorwaarden voor de eerste binnenkomst ook de voorwaarden zijn waaraan moet zijn voldaan tijdens het verblijf. Wanneer tijdens het verblijf niet langer aan die toegangsvoorwaarden is voldaan, bevindt de derdelander zich dus illegaal op het grondgebied van de Unie, zoals ook volgt uit artikel 3, punt 2, van richtlijn 2008/115.12.

Aangezien E.P. niet langer voldeed aan de voorwaarden voor rechtmatige toegang en verblijf, moesten de Nederlandse autoriteiten een terugkeerbesluit vaststellen.13. Volgens richtlijn 2008/115 kan een besluit inzake de beëindiging van het rechtmatig verblijf tezamen met een terugkeerbesluit worden genomen, mits de procedurele waarborgen die zijn vervat in die richtlijn worden geëerbiedigd.14. Mijns inziens is het besluit van 19 mei 2016 dat in het hoofdgeding aan de orde is dus een besluit waarbij de Nederlandse autoriteiten de beëindiging van het rechtmatig verblijf hebben vastgesteld en tegelijkertijd de terugkeer van E.P. hebben gelast. Het besluit is dus gebaseerd op zowel de SUO als indirect de SGC, en richtlijn 2008/115.15.

Een terugkeerbesluit vermeldt schriftelijk de feitelijke en de rechtsgronden, alsook informatie inzake de rechtsmiddelen die openstaan.16. De informatie over feitelijke gronden mag worden beperkt ‘indien de nationale wetgeving voorziet in een beperking van het recht op informatie, met name […] met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten’17.. Aangezien het terugkeerbesluit het illegale karakter van het verblijf vaststelt en dit illegale karakter voortvloeit, zoals bepaald in artikel 20 SUO, uit de niet-vervulling van een van de voorwaarden bedoeld in artikel 5 SUO, overgenomen door artikel 6 SGC, moesten de Nederlandse autoriteiten in dat besluit uiteenzetten aan welke voorwaarde niet meer door E.P. werd voldaan.

Hiertoe heeft de Staatssecretaris overwogen dat E.P. voortaan een bedreiging voor de openbare orde vormde op grond dat hij verdacht werd van overtreding van de Nederlandse Opiumwet.18. Om die reden werd hij beschouwd als een bedreiging voor de openbare orde.

De onderhavige zaak komt dus neer op de vraag of de Staatssecretaris zich bij dit besluit kon baseren op de loutere verdenking dat een ernstig strafbaar feit was gepleegd, dan wel of hij verplicht was zijn besluit te baseren op de beoordeling dat de persoonlijke gedragingen van E.P. een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormden.

De verwijzende rechter denkt dat dit het geval kan zijn, gelet op de rechtspraak van het Hof, die, vóór de uitbreiding ervan, met name is ontwikkeld in het kader van de uitlegging van richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG.19. Alvorens met de analyse hiervan te beginnen, wil ik eerst nog ingaan op de bewoordingen, de context en de doelstellingen van artikel 6, lid 1, onder e), SGC.

Zoals ik hierboven heb aangegeven, hangt artikel 6 SGC nauw samen met artikel 20 SUO, dat op zijn beurt verwijst naar artikel 5 SUO. Het openbareordecriterium kan in de context van de SGC niet anders worden uitgelegd dan in die van de SUO. Aangezien, net als bij het onderzoek van een aanvraag voor een eenvormig visum, de naleving van de voorwaarden van artikel 6, lid 1, onder a) en c) tot en met c), SGC wordt gecontroleerd20. en het consulaat zich ervan moet vergewissen dat de aanvrager niet wordt beschouwd als een bedreiging voor de openbare orde21., moet het openbareordecriterium op één en dezelfde wijze worden uitgelegd, ongeacht of het gaat om de SUO, de SGC of de Visumcode.

Noch de SUO, noch de SGC definieert het begrip ‘openbare orde’. Overweging 27 van de SGC vermeldt weliswaar dat ‘het begrip openbare orde [veronderstelt] dat er sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast’, maar deze bedreiging is uitsluitend vereist in het geval van ‘afwijking van het grondbeginsel van het vrije verkeer van personen’22..

Artikel 6, lid 1, onder e), SGC verwijst niet expressis verbis naar een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Deze bepaling preciseert niet de mate van de bedreiging en beperkt deze bedreiging niet tot een situatie waarin een fundamenteel belang van de samenleving in gevaar wordt gebracht. Bovendien is zij negatief geformuleerd, aangezien de betrokkene niet mag worden beschouwd als een bedreiging voor de openbare orde. Een dergelijke formulering lijkt de lidstaten een grotere speelruimte te laten bij de beoordeling van het ontbreken van een bedreiging voor de openbare orde.23. Wat de letterlijke formulering betreft, blijkt de voorwaarde inzake het ontbreken van een bedreiging voor de openbare orde van artikel 6 SGC dus ver af te liggen van de formulering van artikel 27 van richtlijn 2004/38.

Wat de context en het doel van artikel 6 SGC betreft, herinner ik eraan dat het de toegangsvoorwaarden regelt voor onderdanen van derde landen die gedurende korte tijd op het grondgebied van de Unie willen verblijven zonder dat hun verblijf door een bijzondere reden behoeft te worden gemotiveerd. Of aan deze voorwaarden is voldaan, wordt in beginsel gecontroleerd bij de afgifte van het visum, wanneer dat is vereist of bij overschrijding van de buitengrenzen van de Unie. Overweging 6 van de SGC brengt in herinnering dat ‘[g]renstoezicht […] in het belang [is] van niet alleen de lidstaat aan de buitengrenzen waarvan het wordt uitgeoefend, maar van alle lidstaten die het grenstoezicht aan hun binnengrenzen hebben afgeschaft’. Bovendien is artikel 6 SGC van toepassing op onderdanen van derde landen die a priori geen banden hebben met het grondgebied van de Unie en ten aanzien van wie het Hof heeft geoordeeld dat hun binnenkomst of verblijf in een bepaald land geen grondrecht is.24.

In dit stadium van de analyse wijst niets erop dat de wetgever van de Unie de beoordelingsmarge van de nationale autoriteiten bij een besluit tot weigering van toegang aan een onderdaan van een derde land of vaststelling van de beëindiging van het rechtmatig verblijf op het grondgebied van de Unie wegens een bedreiging voor de openbare orde in die mate heeft willen afbakenen dat hij vereist dat een dergelijk besluit is gebaseerd op de persoonlijke gedragingen van die derdelander die een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving moeten vormen.

Een en ander vindt ook zijn verklaring in praktische overwegingen. Wanneer de autoriteiten controleren of aan de in artikel 6 SGC opgesomde toegangsvoorwaarden is voldaan bij het overschrijden van de buitengrenzen van de Unie of bij de afgifte van een visum, beschikken zij namelijk maar over beperkte informatie met betrekking tot de betrokkene. De verschillende regeringen die in de onderhavige prejudiciële procedure hebben geïntervenieerd, hebben zich hierop herhaaldelijk beroepen, waarvoor ik, toegegeven, niet ongevoelig ben. Uiteindelijk geldt dit ook voor de controle door de nationale autoriteiten wanneer zij vaststellen dat tijdens het verblijf van de derdelander op het grondgebied van de Unie niet meer wordt voldaan aan de toegangsvoorwaarden. In het concrete geval van E.P. beschikte de Staatssecretaris, afgezien van het ernstige strafbare feit dat E.P. zou hebben gepleegd, niet over aanvullende informatie waarmee hij een oordeel over het persoonlijke gedrag van E.P. kon onderbouwen. Hij was niettemin gehouden om, met een zekere mate van spoed, op basis van relatief beperkte informatie een besluit te nemen dat de betrokken lidstaten zou binden. Onderdanen van derde landen die kort in de Unie willen verblijven, zijn immers niet goed bekend bij de nationale autoriteiten, a fortiori wanneer zij er verblijven met een vrijstelling van de visumplicht. Zouden deze autoriteiten worden verplicht hun besluit te baseren op een systematische en nauwkeurige beoordeling van het persoonlijke gedrag van de betrokkene en worden verplicht aan te tonen dat er sprake is van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving, dan zouden zij hierdoor voor een onmogelijke opgave kunnen komen te staan, waardoor zij geen negatieve besluiten meer zouden kunnen nemen en uiteindelijk mogelijkerwijs de veiligheid van de ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van personen is gewaarborgd, in gevaar zouden kunnen brengen.25.

In die bijzondere omstandigheden moet dus een ruime beoordelingsmarge aan de nationale autoriteiten worden toegekend die vergelijkbaar is met die welke het Hof hun met betrekking tot de Visumcode heeft gelaten in het arrest Koushkaki26.. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat ‘de beoordeling van de individuele situatie van de visumaanvrager, om te bepalen of zijn aanvraag niet afstuit op een weigeringsgrond, complexe evaluaties impliceert, gebaseerd op met name de persoon van de aanvrager, zijn integratie in het land waarin hij woont, zijn politieke, sociale en economische situatie, alsmede de eventuele bedreiging die de komst van die aanvrager zou vormen voor de openbare orde’27.. Vervolgens heeft het Hof verklaard dat ‘[d]ergelijke complexe evaluaties impliceren dat prognoses worden gemaakt over het voorzienbare gedrag van die aanvrager en […] met name [moeten] berusten op een uitgebreide kennis van het land waarin die aanvrager woont en op een analyse van verscheidene documenten’28.. Tevens heeft het Hof benadrukt dat ‘het onderzoek door de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waarin aan visumaanvraag is ingediend, des te minutieuzer dient te zijn, daar de eventuele afgifte van een eenvormig visum de aanvrager, binnen de door de [SGC] gestelde grenzen, toestaat het grondgebied van de lidstaten binnen te komen’29.. Op grond hiervan heeft het Hof het bestaan erkend van ‘een ruime beoordelingsmarge […] die betrekking heeft op de toepassingsvoorwaarden van de artikelen 32, lid 1, en 35, lid 6, van deze code, alsmede op de beoordeling van de relevante feiten, teneinde te bepalen of de in die bepalingen genoemde gronden in de weg staan aan de afgifte van het gevraagde visum’30.. Artikel 32, lid 1, onder a), vi), van de Visumcode vermeldt de voorwaarde inzake de afwezigheid van een bedreiging voor de openbare orde. Logischerwijs zou het Hof dus ook de complexiteit van de beoordelingen die moeten worden gemaakt met betrekking tot de in artikel 6 SGC vermelde voorwaarden voor toegang en legaal verblijf dienen te erkennen en bijgevolg de nationale autoriteiten een ruime beoordelingsmarge moeten toekennen die daarom niet kan worden beperkt tot het vereiste van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.

Ik voeg daar nog aan toe dat het Hof zijn in het arrest Koushkaki31. gevolgde benadering heeft uitgebreid in het arrest Fahimian32., waarin het ging om de toegangsvoorwaarden van onderdanen van derde landen voor studiedoeleinden, en meer in het bijzonder een bepaling met soortgelijke bewoordingen als die van artikel 6, lid 1, onder e), SGC.33. In dat arrest ging het om de vraag of een lidstaat de toegang kon weigeren aan een Iraans onderdaan, die in Duitsland voor studiedoeleinden een visum had aangevraagd, om redenen ontleend aan de openbare veiligheid, zonder noodzakelijkerwijs zijn besluit te baseren op het persoonlijke gedrag van de betrokkene en de werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang voor de betrokken samenleving die dit gedrag zou vormen. Het Hof heeft erkend dat dit om twee essentiële redenen het geval kon zijn: om te beginnen omdat een van de overwegingen van richtlijn 2004/114 vermeldde dat sprake is van een bedreiging zelfs wanneer die slechts potentieel is34., en voorts omdat de beoordeling van de individuele situatie van de visumaanvrager complexe evaluaties door de autoriteiten impliceerde en dat de nationale autoriteiten dus over een ruime beoordelingsmarge bij de beoordeling van de relevante feiten, moesten kunnen beschikken35..

Naast deze precedenten, die het Hof van nut kunnen zijn om als leidraad te fungeren, moet de in artikel 6, lid 1, onder e), SGC omschreven toegangsvoorwaarde in lijn met de andere toegangsvoorwaarden worden uitgelegd. In dit verband merk ik op dat artikel 6, lid 1, onder d), SGC bepaalt dat de onderdaan van een derde land die het grondgebied van de Unie wil binnenkomen niet met het oog op weigering van toegang in het SIS gesignaleerd mag zijn. De criteria voor een dergelijke signalering zijn gedefinieerd door verordening (EG) nr. 1987/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 betreffende de instelling, de werking en het gebruik van het Schengeninformatiesysteem van de tweede generatie (SIS II).36. Artikel 24, lid 1, van die verordening bepaalt om te beginnen dat de signalering moet plaatsvinden op basis van een ‘individuele beoordeling’. Voorts wordt een signalering opgenomen in het SIS wanneer de beslissing gegrond is op een gevaar voor de openbare orde dat de aanwezigheid van een onderdaan van een derde land op het grondgebied van een lidstaat kan opleveren. Die verordening bepaalt dat dit het geval kan zijn, wanneer deze onderdaan is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van meer dan één jaar of wanneer ‘er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat hij ernstige misdrijven heeft gepleegd, of er duidelijke aanwijzingen zijn dat hij overweegt dergelijke feiten te plegen op het grondgebied van een lidstaat’.37. Hier heeft de Uniewetgever duidelijk erkend dat een loutere verdenking van het plegen van een strafbaar feit aanleiding kan zijn voor het bestaan van een bedreiging voor de openbare orde en het bestaan van een dergelijke bedreiging niet afhankelijk gesteld van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving. Om te kunnen spreken van een ‘bedreiging voor de openbare orde’, in de context van de SGC, moet mijns inziens van dezelfde betekenis worden uitgegaan, of het nu gaat om de toegangsvoorwaarde als bedoeld in artikel 6, lid 1, onder d), SGC dan wel om de toegangsvoorwaarde van artikel 6, lid 1, onder e), SGC.

Ofschoon het uit artikel 27 van richtlijn 2004/38 voortvloeiende vereiste, mijns inziens, niet systematisch dient te worden toegepast op alle handelingen van afgeleid recht die een bepaling bevatten die een beroep toelaat op gronden ontleend aan de openbare orde en het begrip ‘bedreiging voor openbare orde’ dient te worden uitgelegd aan de hand van de normatieve omgeving ervan, pleiten de zojuist door mij genoemde elementen voor een ruime beoordelingsmarge van de nationale autoriteiten wanneer zij een besluit nemen waarbij wordt vastgesteld dat de toegangsvoorwaarde betreffende het ontbreken van een bedreiging voor de openbare orde niet of niet meer is vervuld.

Niettemin moet nog worden nagegaan of deze slotsom niet op losse schroeven wordt of kan worden gezet in het licht van de rechtspraak van het Hof, waaruit de twijfels van de verwijzende rechter zijn voortgesproten.

Allereerst moeten ingevolge artikel 14, lid 2, SGC de autoriteiten van de lidstaten de toegang, wanneer de voorwaarden van artikel 6 SGC niet zijn vervuld, weigeren ‘in een met redenen omklede beslissing waarin de precieze weigeringsgronden worden genoemd’. Gelet op de parallellie tussen de toegangsvoorwaarden en de voorwaarden voor kort legaal verblijf, is deze bepaling naar analogie van toepassing op besluiten waarbij de illegale aard van dit verblijf wordt vastgesteld.

Voorts — en misschien wel in de eerste plaats — is het zo dat de gehele SGC duidelijk in het teken van de grondrechten en het evenredigheidsbeginsel staat.75. Zoals de Commissie heeft laten zien, wordt laatstgenoemd beginsel niet geacht te zijn geëerbiedigd wanneer de nationale autoriteiten zich om het einde van het rechtmatig verblijf vast te stellen enkel zouden baseren op bijvoorbeeld een overtreding van de wegenverkeerswet. Het toezicht op de naleving van het evenredigheidsbeginsel staat uiteindelijk aan de nationale rechter. Ik beperk mij er dus toe op te merken dat de voorwaarden waaronder de verdenking is ontstaan, in aanmerking moeten worden genomen. In het geval van E.P. gaat het, naar alle waarschijnlijkheid, om een strafbaar feit dat op heterdaad is ontdekt. Het gaat dus om een soort van versterkte verdenking, wat het hele terrein van de willekeurige aanhouding of aanklacht van meet af uit beeld laat verdwijnen.

In deze omstandigheden ben ik van mening dat artikel 6, lid 1, onder e), SGC, gelezen in samenhang met artikel 20 SUO, aldus moet worden uitgelegd dat, teneinde het illegale karakter van het verblijf van een onderdaan van een derde land vast te stellen, de nationale autoriteiten, die over een ruime beoordelingsmarge beschikken, niet verplicht zijn hun besluit te baseren op de persoonlijke gedragingen van die onderdaan van een derde land die een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving moeten vormen. Bovendien moet deze bepaling aldus worden uitgelegd dat een bedreiging voor de openbare orde in beginsel kan voortvloeien uit het loutere bestaan van een ernstige verdenking dat de betrokken onderdaan van een derde land een strafbaar feit heeft gepleegd. Bij de uitoefening van hun ruime beoordelingsmarge dienen deze autoriteiten hun besluit evenwel op specifieke feiten te baseren en het evenredigheidsbeginsel te eerbiedigen.