ABRvS, 22-04-2015, nr. 201406496/1/V6

201406496/1/V6.

Datum uitspraak: 22 april 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en

2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf A],

appellanten,

tegen de mondelinge uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 1 juli 2014 in zaak nr. 14/906 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 27 juni 2013 heeft de minister [appellant sub 2] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 7 januari 2014 heeft de minister het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij mondelinge uitspraak van 1 juli 2014 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 27 juni 2013 herroepen en de boete op € 8.000,00 vastgesteld. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 januari 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. C.G.A. Mattheussens, advocaat te Roosendaal, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: arbeidsinspecteur) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 3 mei 2013 houdt in dat een arbeidsinspecteur en een ambtenaar van de Belastingdienst op 23 oktober en 20 november 2012 bij [bedrijf A] en de [boekhouder] van [appellant sub 2] onderzoek hebben verricht in het kader van de Wav. Hieruit is gebleken dat een vreemdeling van Roemeense nationaliteit en drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) in de periode van 1 december 2011 tot en met 23 oktober 2012 voor [appellant sub 2] auto’s hebben gepoetst, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

3. De minister voert aan dat de rechtbank in het betoog van [appellant sub 2] dat hij op zijn accountant heeft vertrouwd, hij niet opzettelijk de Wav heeft overtreden en het hem veel moeite kost aan de getroffen betalingsregeling te blijven voldoen, ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete met 50% te matigen. Hij voert aan dat het de eigen verantwoordelijkheid van [appellant sub 2] is om, voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdelingen, na te gaan of hiervoor een tewerkstellingsvergunning was vereist. Voorts beschikte de rechtbank niet over de meest recente financiële gegevens en is [appellant sub 2] op 1 oktober 2013 een betalingsregeling van 36 maanden aangeboden, zodat evenmin aanleiding bestond voor matiging op grond van financiële omstandigheden, aldus de minister.

[appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de boete niet tot nihil dan wel tot € 4.000,00 heeft gematigd. Hij voert daartoe, in aanvulling op de gronden waarop de rechtbank de boete met 50% heeft gematigd, aan dat hij eveneens had vertrouwd op de informatie van de Belastingdienst, die hij voorafgaand aan de tewerkstelling om advies had gevraagd en die hem, evenals zijn accountant, niet heeft geadviseerd om tewerkstellingsvergunningen aan te vragen. Voorts voert hij aan dat hij volledige medewerking heeft verleend aan het onderzoek in het kader van de Wav, dat hij niet in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld en dat de financiële gevolgen van de boete onevenredig zijn.

3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

3.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

3.3. Het betoog van [appellant sub 2] dat hij advies heeft gevraagd aan de Belastingdienst en dat hij heeft vertrouwd op zijn accountant, hetgeen mede blijkt uit de door hem overgelegde verklaring van zijn accountant van 15 januari 2015, heeft de minister niet bestreden. Evenmin heeft de minister bestreden dat [appellant sub 2] volledige medewerking heeft verleend aan het onderzoek van de arbeidsinspecteurs, hetgeen tevens blijkt uit de omstandigheid dat hij, geconfronteerd met het feit dat hij zonder tewerkstellingsvergunning een Roemeense werknemer in dienst had, de arbeidsinspecteurs eigener beweging heeft medegedeeld dat hij in het verleden ook met drie Bulgaarse personen heeft gewerkt en uit de omstandigheid dat hij de arbeidsinspecteurs de relevante stukken uit zijn administratie ter beschikking heeft gesteld. Voorts staat vast dat de vreemdelingen ten tijde van belang rechtmatig verblijf hadden, dat [appellant sub 2] voor de vreemdelingen de verschuldigde belastingen en premies heeft afgedragen en dat zich geen situatie van onderbetaling en uitbuiting heeft voorgedaan. Gelet op dit samenstel van feiten en omstandigheden is, met name nu [appellant sub 2] zelf heeft aangegeven eerder met drie Bulgaren te hebben gewerkt, de overtreding in een verminderde mate verwijtbaar.

In zoverre faalt het betoog van de minister.

3.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) is uitgangspunt dat reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

Uit de door [appellant sub 2] overgelegde financiële gegevens volgt dat de onderneming van [appellant sub 2] in 2011 een positief resultaat heeft geboekt van € 9.094,00 en in 2012 een positief resultaat van € 19.872,00. Gelet hierop en omdat [appellant sub 2] geen actuele financiële gegevens heeft overgelegd, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat hij onevenredig door de opgelegde boete wordt getroffen. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat de boete ook op grond van financiële omstandigheden moet worden gematigd.

In zoverre slaagt het betoog van de minister.

3.5. Gelet op het vorenstaande bieden niet alle door de rechtbank in aanmerking genomen feiten en omstandigheden grond voor matiging van de opgelegde boete. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte aanleiding gezien deze met 50% te matigen. De Afdeling acht een matiging van de opgelegde boete wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid met 25% tot een bedrag van € 12.000,00 passend en geboden.

Het betoog van [appellant sub 2] faalt.

4. Het hoger beroep van de minister is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het bedrag van de boete heeft vastgesteld op € 8.000,00. Voor het overige dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd. De Afdeling zal op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;

III. vernietigt de mondelinge uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 1 juli 2014 in zaak nr. 14/906, voor zover de rechtbank het bedrag van de boete heeft vastgesteld op € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro);

IV. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellant sub 2] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 12.000,00 (zegge: twaalfduizend euro);

V. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit;

VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 22 april 2015

164-766.