Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/4.7.3.1:4.7.3.1 Inleiding

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/4.7.3.1

4.7.3.1 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Art. 1050 lid 1 Rv bepaalt dat partijen arbitraal hoger beroep van een arbitraal vonnis kunnen overeenkomen. De overeenkomst tot arbitraal hoger beroep is van groot belang omdat arbitraal hoger beroep slechts openstaat als partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien:

’Arbitraal hoger beroep van een arbitraal vonnis is slechts mogelijk indien de partijen [daarin1 ] bij overeenkomst hebben voorzien."

Het arbitraal hoger beroep als bedoeld in art. 1050 lid 1 Rv betreft het hoger beroep bij een scheidsgerecht in arbitraal hoger beroep. Partijen kunnen zelfs niet overeenkomen dat hoger beroep van een arbitraal vonnis openstaat bij de gewone rechter, zoals dat volgens art. 646 (oud) Rv en art. 647 (oud) Rv wel mogelijk was:

’Art. 646. — 1. Geen beroep van eene beslissing van scheidsmannen zal worden toegelaten, zo het vermogen daartoe bij het compromis niet is voorbehouden.

— 2. Deze voorbehouding zal echter nietig zijn, wanneer zij mogt plaatshebben omtrent zaken in welke de regter, voor wien het geschil anderzins [sic] had moeten gebracht zijn, zonder beroep zoude hebben moeten vonnissen" [tekst toegevoegd]

’Art. 647. Het beroep van de beslissing van scheidsmannen zal worden gebragt voor den regter die over hetzelfve kennis zoude hebben genomen, indien de uitspraak was gedaan door den gewonen regter ter plaatse waar de nederlegging ter griffie is geschied."

De wet voorziet daarin thans niet langer (vgl. bijvoorbeeld ook het bepaalde in art. 1052 lid 6 Rv). Ook uit het overgangsrecht vloeit mijns inziens voort dat partijen geen hoger beroep bij de gewone rechter kunnen overeenkomen. Ik wijs daartoe op art. BI lid 2 van de Wet tot hernieuwde vaststelling van de regelen omtrent de arbitrage:

’Op zaken waarin voor het tijdstip waarop deze Wet inwerking treedt, hoger beroep op de rechter is voorbehouden, blijven de artikelen 646 en 647 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals zij voor dat tijdstip golden, van toepassing, met dien verstande dat na afloop van vijf jaar vanaf dat tijdstip het voorbehoud van hoger beroep vervalt."

Uit de bepaling moet worden afgeleid dat het thans niet langer mogelijk is dat de gewone rechter van een dergelijk beroep kennisneemt. Als eenmaal overeengekomen hoger beroep op de gewone rechter van rechtswege vervalt, zullen partijen mijns inziens niet opnieuw hoger beroep op de gewone rechter mogen overeenkomen.

Andersom is het mijns inziens wel mogelijk dat partijen arbitraal hoger beroep overeenkomen bij een scheidsgerecht met betrekking tot een vonnis of beschikking van de gewone rechter in eerste aanleg. Waarom zouden partijen niet volgend op een geding bij de gewone rechter mogen overeenkomen dat zij in het geschil (in arbitraal hoger beroep) zullen arbitreren als zij het geding bij de gewone rechter wel tussentijds mogen afbreken en in arbitrage kunnen voortzetten (vgl. art. 246 Rv)? Hoogstens staat daaraan een beroep op het gezag van gewijsde van het vonnis of de beschikking in de weg. Immers, ingevolge art. 236 lid 1 Rv heeft een vonnis gezag van gewijsde als het in kracht van gewijsde is gegaan, terwijl het vonnis in kracht van gewijsde gaat als daartegen niet langer een gewoon rechtsmiddel (verzet, hoger beroep en cassatie) openstaat.2 Als het arbitraal appel niet als een gewoon rechtsmiddel mag worden aangemerkt, zal het vonnis in kracht van gewijsde gaan en gezag van gewijsde krijgen en kan daarop strikt genomen in het "arbitraal hoger beroep" (als dat mocht volgen) een beroep worden gedaan. Nochtans meen ik dat wij art. 236 lid 1 Rv niet zo mogen uitleggen dat arbitraal hoger beroep niet als gewoon rechtsmiddel kan worden aangemerkt. Daarbij komt dat art. 1059 lid 2 Rv — dat een voorziening biedt omtrent de vraag op welk moment een vonnis gezag van gewijsde krijgt — zo algemeen luidt dat wij de bepaling ook zouden kunnen lezen alsof zij betrekking heeft op een vonnis van de gewone rechter.3 Voorts wijs ik in dit opzicht op art. 333 Rv dat partijen toestaat om, in zaken die rechtsgevolgen betreffen die ter vrije bepaling van partijen staan (vgl. art. 1020 lid 3 Rv), van hoger beroep af te zien, dit ook vóór de aanvang van het geding 4 Ofschoon niet mag worden aangenomen dat partijen met zo'n overeenkomst vanzelf ook hebben willen afzien van het beroep in cassatie, is het wel degelijk mogelijk dat partijen ook daarvan bij voorbaat afzien.5 Zij kunnen dus bij overeenkomst van hoger beroep én van beroep in cassatie afzien. Een overeenkomst die voorziet in arbitraal hoger beroep volgend op het vonnis of de beschikking van de gewone rechter in eerste aanleg moet mijns inziens worden uitgelegd als een overeenkomst die hoger beroep en beroep in cassatie bij de gewone rechter uitsluit. Ook meen ik dat partijen, wederom bij voorbaat, arbitraal hoger beroep zouden kunnen overeenkomen met betrekking tot de beslissing van de kantonrechter in een vormvrij geding waartoe partijen hem op grond van een overeenkomst als bedoeld in art. 96 Rv hebben aangewezen (vgl. ook het bepaalde in art. 333, slotzin, Rv).6

Nederland is één van de weinige landen die een specifieke bepaling kent inzake arbitraal hoger beroep. Wel komen bepalingen over de samenloop van het arbitraal hoger beroep met rechtsmiddelen bij de gewone rechter vaker voor. Zo kent art. 37 van het Zwitsers Concordaat voor Arbitrage 1969 zo'n samenloopbepaling:

’1. Le recours en nullité doit être intenté dans les trente jours dès la notification de la sentence.

2. Le recours n'est recevables qu'après épuisement des voies de recours arbitrales prévues par la convention des parties. "7 [cursief toegevoegd]

Ook de Engelse Arbitragewet 1996 kent een bepaling inzake samenloop:

’70 Challenge or appeal: supplementary provisions

(1) The following provisions apply to an application or appeal under sections 67, 68 or 69.

(2) An application or appeal may not be brought if the applicant or appellant has not first exhausted —

(a) any available arbitral process of appeal or review (...)

(b) 8[cursief toegevoegd]

Men kent in het buitenland veelal niet een zo uitvoerige regeling voor het arbitraal hoger beroep als wij in Nederland. Naast de algemene bepaling dat partijen arbitraal hoger beroep kunnen overeenkomen, kent de wet ook een voorziening inzake de soorten vonnissen waartegen arbitraal hoger beroep openstaat (art. 1050 leden 2 en 3 Rv) en de termijn voor het arbitraal hoger beroep (art. 1050 lid 4 Rv). Voorts is in tal van bepalingen in de wet expliciet rekening gehouden met het arbitraal hoger beroep:

Art. 1046 lid 6 Rv: arbitraal hoger beroep en de samenvoeging van arbitrale gedingen;

Art. 1052 lid 6 Rv: arbitraal hoger beroep en de (on)bevoegdverklaring van het scheidsgerecht;

Art. 1055 Rv: uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van het arbitraal vonnis indien arbitraal hoger beroep openstaat;

Art. 1059 lid 2 Rv: gezag van gewijsde en arbitraal hoger beroep;

Art. 1061 lid 6 Rv: de aanvulling van een arbitraal vonnis indien arbitraal hoger beroep is overeengekomen;

Art. 1062 lid 1 en 3 Rv: de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging indien arbitraal hoger beroep is overeengekomen;

Art. 1063 lid 1 Rv: weigering van verlof tot tenuitvoerlegging indien ten onrechte tenuitvoerlegging bij voorraad is bevolen;

Art. 1064 lid 1 Rv: rechtsmiddel van vernietiging en van herroeping en arbitraal hoger beroep;

Art. 1076 lid 1 A (d) Rv: weigering van erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde arbitrale vonnissen indien tegen het arbitraal vonnis arbitraal hoger beroep openstaat in het land waar het vonnis is gewezen (zij het dat laatstgenoemde bepaling niet met het arbitraal hoger beroep in art. 1050 Rv rekening houdt, doch met arbitraal hoger beroep in het land waar het vonnis is gewezen).

Ten slotte zij erop gewezen dat de regeling inzake het arbitraal geding en het arbitraal vonnis ingevolge de schakelbepaling van art. 1051 lid 3 Rv in arbitraal hoger beroep grotendeels van toepassing zijn.

SANDERS pleit voor afschaffing van het arbitraal hoger beroep in de wet. Indien men arbitraal hoger beroep wenselijk acht, zal daarvoor in de overeenkomst van partijen of een arbitragereglement een regeling kunnen worden getroffen. Met schrapping van het arbitraal hoger beroep wordt onze wet volgens SANDERS een stuk overzichtelijker en toegankelijker, dit nog afgezien van het feit dat SANDERS zich erop beroept dat wij met een zo uitvoerige regeling voor arbitraal hoger beroep alleen staan in de wereld.9 Ofschoon ik de wens tot eenvoud van de wettelijke regeling deel, meen ik dat wij een minimum aantal bepalingen inzake samenloop van hoger beroep met acties bij de gewone rechter met betrekking tot een arbitraal vonnis zouden moeten behouden, juist ook als wij menen dat partijen bij overeenkomst in arbitraal hoger beroep moeten kunnen voorzien. Ik denk hierbij aan de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging (art. 1062-1063 Rv) en het rechtsmiddel van vernietiging (art. 1064-1065 Rv) in de gevallen waarin arbitraal hoger beroep is overeengekomen. Bepalingen omtrent de appellabiliteit en de appèltermijn (art. 1050 leden 2, 3 en 4 Rv) zouden mijns inziens kunnen worden geschrapt en aan de partij-overeenkomsten en arbitragereglementen kunnen worden overgelaten.

Een overeenkomst tot arbitrage kan rechtsgeldig totstandkomen ongeacht het antwoord op de vraag of partijen al dan niet arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen. Met de overeenkomst tot arbitrage wordt afstand gedaan van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten, dit ongeacht het antwoord op de vraag of partijen al dan niet arbitraal hoger beroep zijn overeengekomen, doch ook ongeacht de vraag of partijen al dan niet hoger beroep zouden hebben kunnen instellen als geen arbitrage was overeengekomen. Opmerking verdient hierbij dat uit art. 6 lid 1 EVRM geen recht op hoger beroep voortvloeit (zie 4.7.4.3).10

Partijen kunnen arbitrage met arbitraal hoger beroep overeenkomen in zaken die, als het een vonnis of beschikking van de gewone rechter was geweest, niet appellabel zouden zijn. Zo kunnen partijen geschillen uit arbeidsovereenkomst aan arbitrage onderwerpen (dit met inbegrip van geschillen omtrent de ontbinding van de arbitrageovereenkomst wegens gewichtige redenen).11 Zij kunnen alsdan overeenkomen dat tegen de arbitrale vonnissen arbitraal hoger beroep openstaat. Alsdan geldt het appèlverbod als bedoeld in art. 7:685 lid 11 BW — dat van toepassing was geweest als de Nederlandse rechter bij gebreke van een arbitrageovereenkomst bevoegd was geweest niet. Hetzelfde geldt voor de appèlgrens in art. 332 lid 1 Rv.12

Partijen kunnen mijns inziens slechts arbitraal hoger beroep overeenkomen tot het moment waarop het arbitraal vonnis wordt gewezen waartegen eventueel arbitraal hoger beroep openstaat.13 Zulks vloeit voort uit art. 1059 leden 1 en 2 Rv. Is op (of voor) de dag dat het arbitraal vonnis is gewezen geen arbitraal hoger beroep overeengekomen, dan verkrijgt het arbitraal vonnis onmiddellijk gezag van gewijsde (art. 1059 lid 1 Rv). Slechts indien voor de dag dat het arbitraal vonnis is gewezen arbitraal hoger beroep is overeengekomen, verkrijgt het in eerste aanleg gewezen arbitraal vonnis gezag van gewijsde met ingang van de dag waarop de voor dit beroep geldende termijn ongebruikt is verstreken dan wel met ingang van de dag waarop in arbitraal hoger beroep vonnis wordt gewezen indien en voorzover het vonnis in eerste aanleg in dat hoger beroep is bevestigd (art. 1059 lid 2 Rv).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.