Rb. Groningen (vzr.), 01-02-2012, nr. 130386 / KG ZA 11-356

vonnis

RECHTBANK GRONINGEN

Sector civielrecht

zaaknummer / rolnummer: 130386 / KG ZA 11-356

Vonnis in kort geding van 1 februari 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HELICON B.V.,

gevestigd te Bergen op Zoom,

eiseres,

advocaat mr. S.C. Brackmann,

tegen

de naamloze vennootschap

N.V. NEDERLANDSE GASUNIE,

gevestigd te Groningen,

gedaagde,

advocaten mrs. B.J. Korthals Altes-van Dijk en S. Vermeulen,

en

de besloten vennootschap naar Duits recht

S.P. LUFTBILD GMBH,

gevestigd te Dattenburg, Duitsland,

de zich aan de zijde van de Gasunie voegende partij,

advocaten mrs. N.A. Goldberg en M.G.H. Claassen.

Partijen zullen hierna Helicon, de Gasunie en Luftbild genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de mondelinge behandeling d.d. 18 januari 2012 waar zijn verschenen:

voor Helicon [A] en [B], vergezeld van mr. Brackmann;

voor de Gasunie [C], vergezeld van mr. S. Vermeulen;

voor Luftbild [D], [E] en [F], bijgestaan door een tolk en vergezeld van mrs. Goldberg en Claassen;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging van Luftbild; Helicon en de Gasunie hebben verklaard daartegen geen bezwaar te hebben; de voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat Luftbild als interveniërende partij wordt toegelaten en dat in het te wijzen vonnis zal worden bepaald of sprake is van tussenkomst of voeging aan de zijde van Luftbild;

- de pleitnota van Helicon;

- de pleitnota van de Gasunie;

- de pleitnota van Luftbild.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De Gasunie heeft bij wijze van aankondiging in het publicatieblad van de Europese Unie op 12 mei 2011 een Europese openbare aanbesteding op grond van het Besluit aanbiedingsregels speciale sectoren uitgeschreven ten behoeve van de inspectie van de pijpleidingen van de Gasunie per helicopter voor een periode van vijf jaar.

2.2. De aanbesteding betreft twee percelen. Perceel 1 betreft de inspectie van 8.000 kilometer pijpleiding in Nederland en perceel 2 betreft 1.900 kilometer in Noord-Duitsland. De inspecties dienen tweewekelijks plaats te vinden om schade aan de pijpleidingen te voorkomen en mogelijke gevaren voor die leidingen in kaart te brengen. Potentiële gevaren voor de pijpleidingen worden, ondersteund door luchtfoto’s, in digitale vorm gerapporteerd aan de Gasunie. In geval van onmiddellijk gevaar moet de helicopter aan de grond worden gezet en moeten er meteen maatregelen worden getroffen.

2.3. Ten behoeve van de aanbesteding is op 12 juli 2011 een aanbestedingsdocument – het Invitation to Tender Document – opgesteld. Op 24, 25 en 30 augustus 2011 en 15 september 2011 zijn naar aanleiding van vragen van inschrijvers nota’s van Inlichtingen verschenen.

2.4. De aanbesteding gaat uit van het gunningscriterium “economisch meest voordelige aanbieding”.

In het aanbestedingsdocument zijn de volgende (sub)gunningscriteria en bijbehorende wegingspercentages opgenomen:

Weging perceel Nederland Weging perceel Duitsland

Price 60 % 60 %

Quality 20 % 35 %

IT system 15 % 0 %

Innovation, flexibility

and foot print reduction 5 % 5 %

Totaal 100 % 100 %.

2.5. Helicon en Luftbild hebben tijdig (uiterlijk 31 augustus 2011) ingeschreven op de aanbesteding. Op 6 september 2011 heeft vervolgens een testvlucht plaatsgevonden en op 9

september 2011 vonden de individuele clarification meetings met Helicon en Luftbild

plaats.

2.6. Bij brief van 11 oktober 2011 heeft de Gasunie Helicon geïnformeerd dat zij

niet de economisch meeste voordelige aanbieding heeft gedaan. De Gasunie heeft laten

weten dat zij voornemens was de Opdracht te gunnen aan Luftbild. Helicon kon zich

niet vinden in dit voornemen, waarop de Gasunie haar heeft uitgenodigd voor een gesprek

op 18 oktober 2011.

2.7. De Gasunie heeft vervolgens nogmaals de voorgenomen gunningsbeslissing aan Helicon toegelicht bij brief van 20 oktober 2011.

Omdat de motivering in de brief van 11 oktober 2011, de mondelinge toelichting op de

voorgenomen gunningsbeslissing en de aanvullende motivering in de brief van 20

oktober 2011 voor Helicon nog steeds onvoldoende waren, heeft Helicon op 1

november 2011 Gasunie verzocht de voorgenomen gunningbeslissing op te schorten. Gasunie heeft per brief van 3 november 2011 Helicon bericht dat zij geen aanleiding zag om aan dit verzoek te voldoen.

3. Het geschil

3.1. De vordering van Helicon strekt ertoe:

1. Primair: de Gasunie te veroordelen de aanbestedingsprocedure te staken en de opdracht met een nieuwe procedure die wel voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, aan te besteden, mits de Gasunie de opdracht nog wenst te verstrekken;

2. Subsidiair: de Gasunie te veroordelen alle inschrijvingen opnieuw te beoordelen conform hetgeen daarover in de aanbestedingsdocumenten is vermeld, en om de inschrijvingen op basis van de resultaten van die beoordeling te rangschikken, en een gunningsbeslissing te nemen;

3. Primair en subsidiair: een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Hellicon;

4. Primair en subsidiair: de Gasunie te veroordelen in de kosten van het geding;

5. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00

(zegge: vijftigduizend euro), althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of dagdeel dat de Gasunie in gebreke blijft bij de naleving van dit vonnis.

3.2. Helicon heeft – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd aan deze vordering:

(i) de informatievoorziening is dermate gebrekkig en ondoorzichtig dat er geen sprake kan zijn van een zorgvuldige procedure;

(ii) de Gasunie heeft eisen gesteld maar de inschrijvingen daar niet op beoordeeld, meer in het bijzonder voor wat betreft de aan te leveren rapportages, de in te zetten helicopters en de testvlucht.

3.3. De Gasunie en Luftbild hebben verweer gevoerd.

3.4. Aan het verweer heeft de Gasunie – zakelijk weergegeven – onder meer het volgende ten grondslag gelegd:

(i) Helicon is te laat met haar klachten;

(ii) De Gasunie heeft de beoordeling van de inschrijvingen zorgvuldig en conform de aanbestedingsdocumenten uitgevoerd en toegelicht.

3.5. De vordering van Luftbild strekt ertoe:

in het incident:

Luftbild toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen Helicon en de Gasunie susidiair toe te staan zich daarin te voegen;

in de hoofdzaak:

1. Helicon niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en

2. de Gasunie te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan Luftbild, en

3. Helicon te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van Luftbild.

3.6. Helicon heeft verweer gevoerd tegen de vordering van Luftbild in de hoofdzaak.

4. De beoordeling

Het incident

4.1. De voorzieningenrechter overweegt het volgende terzake van de incidentele conclusie van Luftbild tot tussenkomst, subsidiair voeging.

Het kenmerkende verschil tussen voeging en tussenkomst is dat een gevoegde partij geen zelfstandige, eigen vordering jegens de anderen instelt en een tussenkomende partij wel.

Luftbild heeft weliswaar een eigen vordering jegens de Gasunie ingesteld, doch materieel komt deze naar het oordeel van de voorzieningenrechter neer op afwijzing van de vordering van Helicon, zodat geen sprake is van een zelfstandige, eigen vordering van Luftbild. Derhalve kan Luftbild slechts als gevoegde partij worden toegelaten.

De voorzieningenrechter overweegt dat een gevoegde partij in eerste aanleg als procespartij wordt aangemerkt en uit dien hoofde in beginsel het recht heeft een rechtsmiddel aan te wenden tegen een in die procedure gewezen vonnis, zodat dit geen reden is Luftbild toe te laten om tussen te komen.

De hoofdzaak

4.2. Zoals hiervoor vermeld heeft Helicon bezwaren van tweeërlei aard aangevoerd:

(a) Er is sprake geweest van een gebrekkige informatievoorziening jegens de inschrijvers

(b) De inschrijvingen zijn niet beoordeeld op basis van de in de aanbestedingsdocumenten omschreven eisen.

Grossmann-verweer

4.3. Het meest verstrekkende verweer van de Gasunie – daarin gesteund door Luftbild – is dat Helicon haar recht heeft verloren c.q. verwerkt om zich alsnog op vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure te beroepen. Daartoe hebben de Gasunie en Luftbild verwezen naar de inmiddels uitgebreide jurisprudentie in het spoor van het ook door Helicon aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, zaak C-230/02.

4.4. In algemene zin overweegt de voorzieningenrechter omtrent de beweerdelijke gebrekkigheid van de door Gasunie verstrekte informatie het volgende.

De aanbestedende dienst dient zich in te spannen om aanbestedingsdocumenten duidelijk, precies en ondubbelzinnig te doen zijn, opdat enerzijds de inschrijvers de draagwijdte kunnen begrijpen en gelijk interpreteren, anderzijds de dienst in staat is de offertes naar behoren te beoordelen; een en ander is verwoord in het Succhi di Frutta-arrest (Hof van Justitie EG 29 april 2004, C-99/496).

Uit het Grossmann-arrest en de mede daarop gebaseerde jurisprudentie volgt evenwel dat in het belang van een snelle en effectieve aanbestedingsprocedure, van een meedingende onderneming een pro-actieve houding mag worden verwacht: als deze inschrijver onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken signaleert in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt, dient hij daarin in dat stadium tegen op te komen. Van een inschrijver mag worden verwacht dat hij bezwaar maakt tegen de procedure of de daarin te hanteren gunningscriteria op een moment dat deze zo nodig nog kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure. Met dit een en ander staan aanbestedende dienst en mededingende onderneming in een zodanige relatie met elkaar dat zij beide, in het eigen belang en dat van de ander, voortdurend gespitst moeten zijn op het zo mogelijk verhelpen van onvolkomenheden. De potentiële inschrijver kan niet volstaan met een verwijzing naar de verantwoordelijkheid van de dienst voor goede informatievoorziening; bij die inschrijver berust – uiteraard – niet de verantwoordelijkheid om de aanbestedingsdocumenten op te stellen, maar wel degelijk de mede-verantwoordelijkheid om deze voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig te doen zijn, op straffe van het later niet meer ontvangen worden in klachten die voortvloeien uit eigen onwetenheid.

Anders dan Helicon in deze procedure heeft gesteld, kan in deze specifieke situatie van een aanbestedingsprocedure ‘rechtsverwerking’ (verwerking van het recht om nadien te klagen) derhalve wel degelijk bestaan uit louter stilzitten (dat wil dus zeggen: niet in actie komen, terwijl bevonden wordt dat documenten onhelder zijn).

4.5. Weliswaar heeft Helicon in diverse vragenrondes – waaronder ook de ‘clarification meeting’ op 9 september 2011 – vragen gesteld aan de Gasunie omtrent enige voor haar bestaande onduidelijkheden, doch waar voor Helicon zich kennelijk – gelet ook op de in het onderhavige kort geding aan de orde gestelde punten – nog steeds onduidelijkheden voordeden, ondanks de door de Gasunie gegeven antwoorden, had het op de weg van Helicon gelegen in een eerder stadium, te weten vóór de inschrijving, nadere actie te ondernemen. Helicon heeft echter na de nota’s van Inlichtingen en vóór de inschrijving – bijvoorbeeld ter gelegenheid van de ‘clarification meeting’ alsook daarna – geen aanvullende vragen gesteld, geen nadere bezwaren aangevoerd en geen kort geding aanhangig gemaakt. Evenmin is gesteld of gebleken dat Helicon haar inschrijving onder protest en/of voorbehoud heeft gedaan.

4.6. Het vorenstaande geldt mede voor de klacht van Helicon omtrent de kwaliteiten van de in te zetten helicopters, bijvoorbeeld of de helicopters plaats dienen te bieden aan twee of drie personen. Daarover heeft de Gasunie gesteld dat de inschrijvingen zijn beoordeeld op basis van hetgeen in de aanbestedingsdocumenten is vermeld: indien er een derde persoon (een tweede observer/opleider) mee moet, dient de op dat moment in zetten helicopter geschikt te zijn voor een bemanning van drie personen.

Indien daarover (nog) onduidelijkheid bestond voor Helicon had het in het licht van het vorenoverwogene op haar weg gelegen vóór de inschrijving nadere actie te ondernemen.

4.7. Onder deze omstandigheden heeft Helicon naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar recht verwerkt om over de door haar aangevoerde punten ná inschrijving alsnog te klagen.

Vermeende gebreken

4.8. In het licht van het vorenoverwogene deels ten overvloede, wordt thans ingegaan op de vraag of de zorgvuldigheidsnormen die een aanbestedende dienst in een aanbestedingsprocedure moet hanteren, zijn geschonden.

4.9. De voorzieningenrechter stelt bij deze beoordeling de ratio van elke aanbestedingsprocedure voorop. Die ratio is dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. Alle vragen die rijzen dienen in het licht van deze ratio te worden beantwoord.

4.9.1. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de procedure deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel en de beoordeling door de aanbestedende dienst dezelfde kansen krijgen. Het hiermee samenhangende transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbesteder wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten voor de inschrijvers op ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.

4.10. Een ander uitgangspunt is dat aanbesteders bij hantering van het gunningscriterium de economisch meest gunstige aanbieding een ruime beoordelingsmarge hebben bij de vergelijking van ingediende offertes, mits deze beoordeling is gebaseerd op objectieve en transparante criteria, die expliciet en uitputtend in de aankondiging of het bestek dienen te worden vermeld.

4.11. Terzake van de door Helicon gestelde gebreken in de gevolgde procedure heeft zij onder meer het volgende aangevoerd.

(a) Helicon heeft onder verwijzing naar de door haar overgelegde producties 2a en 2b aangevoerd dat het onduidelijk was van welke tekst de inschrijvers moesten uitgaan en op basis van welke tekst de Gasunie de aanbiedingen heeft beoordeeld.

(b) Helicon heeft verlangd dat de Gasunie een ‘checklist’ betreffende alle aan een inschrijving te stellen eisen ter beschikking zou stellen. Daaraan heeft de Gasunie niet voldaan.

(c) De inschrijvingen zijn met name niet beoordeeld op het punt van de rapportage van uitgevoerde vluchten en de daarbij gebezigde software.

(d) De specificaties voor het IT-systeem voor het aanleveren van gegevens en rapporten waren onvolledig en onduidelijk.

Ad (a)

4.12. Ter zake heeft de Gasunie gesteld dat de Gasunie per abuis de Invitation to Tender heeft geüpload met daarin de zogenaamde ‘track changes’ (wijzigingen in het Word-document) nog zichtbaar.

4.13. Daarmee heeft de Gasunie daarvoor naar het oordeel van de voorzieningenrechter een afdoende verklaring gegeven.

Het aanvankelijke document had een vreemd uiterlijk, maar gesteld noch gebleken is dat verschillende inschrijvers vanwege onduidelijke en ontbrekende documenten van verschillende informatie zijn uitgegaan.

Ad (b)

4.14. Voor zover Helicon heeft verlangd dat de Gasunie gehouden zou zijn een ‘checklist’ betreffende alle aan een inschrijving te stellen eisen ter beschikking te stellen, is dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte geweest: een potentiële inschrijver moet het geheel van aanbestedingsdocumenten zelf zodanig doorgronden dat hij een juiste en volledige inschrijving doet.

Hoe dan ook is het ontbreken van een ‘checklist’ danwel een inhoudsopgave naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen (bijkomende) grond de onderhavige aanbestedingsprocedure als gebrekkig te kwalificeren.

Ad (c)

4.15. De Gasunie heeft diverse eisen gesteld aan het uitvoeren van en rapporteren over de vluchten. Helicon meent dat alle verlangde prestaties in één testvlucht ook waar gemaakt moesten worden, Gasunie stelt daartegenover: we hebben de diverse eisen op verschillende momenten beoordeeld: de kundigheid (90% van de relevante zaken wordt onderkend, 70% wordt juist gecategoriseerd) tijdens de testvlucht, maar ook de andere eisen daar buiten.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon in redelijkheid worden gekozen voor de gevolgde procedure. Niet gebleken is van een fout in de resultaten door de gevolgde wijze van beoordeling.

4.16. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Helicon haar stelling in dezen niet voldoende heeft onderbouwd. Mede in het licht van de onder 4.9. vermelde marginale toetsing kan daaraan dan ook geen overwegende betekenis worden toegekend.

Ad (d)

4.17. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Helicon haar stelling niet voldoende onderbouwd dat de specificaties voor het IT-systeem voor het aanleveren van gegevens en rapporten onvolledig en onduidelijk waren.

Overigens

4.18. Ook voor het overige is niet aannemelijk geworden dat de gevolgde aanbestedingsprocedure niet aan de daaraan gestelde eisen voldoet en dat dit moet leiden tot toewijzing van de door Helicon gewenste vordering.

4.19. Het komt de voorzieningenrechter overigens voor dat een belangrijk deel van de onvrede van Helicon samenhangt met haar visie dat zij tot dusver de vluchten op een hoger kwalitatief niveau heeft uitgevoerd en gerapporteerd dan zal geschieden als in de toekomst overeenkomstig de in de aanbestedingsdocumenten gestelde eisen gevlogen en gerapporteerd zal worden. Helicon heeft in dit verband gesproken van een ‘duivels dilemma’: hetzij inschrijving op het door de documenten vereiste lagere niveau terwijl Gasunie een ongewijzigde voortzetting van de bestaande dienstverlening verwacht, met als resultaat het niet-verkrijgen van de opdracht, hetzij tegen een lagere prijs inschrijving op het bestaande hogere en duurdere niveau, met als resultaat een financieel onuitvoerbaar contract.

De voorzieningenrechter kan Helicon hierin niet volgen. Vanzelfsprekend behoort (slechts) te worden ingeschreven naar de eisen die de aanbestedingsdocumenten stellen; als alle inschrijvers dat doen, heeft de dienst de mogelijkheid om de economisch meest voordelige aanbieding te accepteren. Het heeft Helicon steeds vrijgestaan ‘ten overvloede’ te melden dat zij (tegen meerprijs) meer en beter kan presteren, maar een keuze om dienovereenkomstig te offreren lag in wezen niet voor.

4.20. Gelet op het vorenoverwogene worden de gevraagde voorzieningen afgewezen.

4.21. Helicon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van de Gasunie worden begroot op:

- griffierecht € 560,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.376,00

De kosten aan de zijde van Luftbild worden begroot op:

- griffierecht € 560,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.376,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. wijst de vordering van Helicon af;

5.2. veroordeelt Helicon in de proceskosten, aan de zijde van de Gasunie tot op heden begroot op € 1.376,00 en aan de zijde van Luftbild tot op heden begroot op € 1.376,00;

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2012.?