HR, 17-12-2019, nr. 18/02849 A

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/02849 A

Zitting 12 november 2019

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,

hierna: de verdachte.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte niet is overgegaan tot niet-ontvankelijk verklaring van de procureur generaal en het ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte gedane beroep op parlementaire onschendbaarheid op onjuiste dan wel ontoereikende gronden heeft verworpen.

Volgens de steller van het middel zou het hof met dit oordeel art. 123 van de Staatsregeling en art. 2 van de Landsverordening vervolging politieke gezagdragers, alsmede art. 393 en 402 lid 2 Wetboek van Strafvordering van Sint Maarten (hierna: SvStm) hebben geschonden. In ieder geval zou het hof een onjuiste uitleg hebben gegeven aan het begrip ‘vervolging’ in art. 123 van de Staatsregeling en art. 2 van de Landsverordening vervolging politieke gezagdragers.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft het hof, voor zover relevant voor de beoordeling van dit middel, de volgende overwegingen in het vonnis opgenomen:

“De raadsman heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte en heeft daartoe het volgende aangevoerd:

(i). er is sprake geweest van een ‘trial by media’ vanwege de rol die de Tweede Kamer van Nederland, de premier van Nederland en de Staten van Sint Maarten hebben gespeeld;

(ii). zonder toestemming van de rechter-commissaris en voordat het Hof de vervolging van de verdachte heeft bevolen, heeft het openbaar ministerie vervolgingshandelingen verricht door over te gaan tot doorzoeking van de woning van de verdachte, het kantoor van de verdachte en de fractiekamer in het parlementsgebouw.

Het Hof overweegt als volgt.

Bij de beoordeling van dit verweer wordt vooropgesteld dat het in artikel 413 SvNA1.bedoelde rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Daar komt bij dat de toepassing van dat rechtsgevolg is beperkt tot onherstelbare vormverzuimen en dat telkens rekening dient te worden gehouden met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt en de mate van verwijtbaarheid van de degene die de norm schond.

Van de verdediging mag worden verlangd dat aan de hand van deze beoordelingsfactoren - het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond - duidelijk wordt gemotiveerd waarom een vermeend vormverzuim tot het zwaarste rechtsgevolg dient te leiden. Aan dit vereiste heeft de verdediging niet voldaan. Alleen daarom al kan het verweer worden gepasseerd. Desalniettemin zal het Hof op de afzonderlijke onderdelen van het verweer ingaan.

(…)

(ii) .De Staatsregeling van Sint Maarten en de Landsverordening vervolging politieke gezagsdragers bieden een politiek gezagsdrager - en dat was de verdachte indertijd - extra bescherming teneinde te waarborgen dat deze niet op ongenoegzame gronden zijn politieke functie verliest of in de uitoefening van die functie wordt geschorst.

Die bescherming bestaat daarin dat vervolging van een van misdrijf verdachte politieke gezagdrager slechts plaatsvindt na een bevel tot vervolging van het Hof (artikel 123, eerste lid, van de Staatsregeling juncto artikel 2 van de Landsverordening).

Het Hof heeft die vervolging op 30 september 2013 bevolen. De vraag die thans ter beoordeling van het Hof voorligt, is of de huiszoekingen die voor dit vervolgingsbevel zijn verricht in de woning van de verdachte, het kantoor van de verdachte en de fractiekamer in het parlementsgebouw als rechtmatig kunnen worden beschouwd.

Van belang daarbij is dat de officier van justitie deze huiszoekingen heeft gevorderd in zowel de zaak van de verdachte als de zaken van de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] ([A]) en dat de rechter-commissaris de daarvoor vereiste dringende noodzaak aanwezig heeft geacht, maar de huiszoekingen slechts in de zaken van de medeverdachten heeft toegestaan.

De rechter-commissaris heeft de vordering in de zaak van de verdachte afgewezen met de redenering dat die vordering moet worden aangemerkt als een daad van vervolging als bedoeld in de Staatsregeling en de Landsverordening. Het Hof heeft het daartegen ingestelde beroep afgewezen (Hof 15 maart 2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013:77); het Gerecht in eerste aanleg heeft zich vervolgens achter de rechter-commissaris en het Hof geschaard. Het Hof is evenwel in een andere zaak gemotiveerd van zijn eerdere beslissing teruggekomen (Hof 2 maart 2016, ECLI:NL:OGHACMB:2016:10). Daartoe werd onder meer het volgende overwogen:

“Het is (...) niet gerechtvaardigd dat een politiek gezagdrager een verdergaande bescherming tegen strafvervolging geniet dan voortvloeit uit de tekst en strekking van de Staatsregeling en de Landsverordening.

De term "vervolging" in art. 123 lid 1 Staatsregeling en art. 2 Landsverordening moet tegen die achtergrond worden uitgelegd. De uitleg van deze term behoeft niet overeen te komen met de uitleg die bijvoorbeeld toekomt aan de term "daad van vervolging" in art. 1:147 Sr, die betrekking heeft op stuiting van de verjaring van het recht tot strafvordering, of aan de term "ingestelde vervolging" ("criminal charge") in art. 6 EVRM, die betrekking heeft op de vraag in welke gevallen men recht heeft op een eerlijk proces. Ook de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens betreffende de vraag op welk moment de redelijke termijn van art. 6 EVRM aanvangt, is niet bepalend voor het antwoord op de vraag in welke gevallen sprake is van "vervolging" als bedoeld in art. 123 lid 1 Staatsregeling en art. 2 Landsverordening. (...)

Ook om recht te doen aan de strekking van de Staatsregeling en de Landsverordening is (...) niet nodig dat de term zo ruim wordt uitgelegd. (...) Die ruime uitleg zou (...) tot ongerijmd gevolg hebben dat opsporingsmiddelen die naar hun aard onaangekondigd dienen te geschieden — zoals niet alleen het aftappen van gegevensverkeer, maar ook huiszoeking - ten aanzien van verdachte politieke gezagdragers niet effectief kunnen worden ingezet, nu art. 5 van de Landsverordening bepaalt dat de politiek gezagdrager op de vordering moet worden gehoord, althans behoorlijk daartoe moet worden opgeroepen. Er zijn geen aanwijzingen dat een dergelijk gevolg door de Staatsregeling en de Landsverordening is beoogd. (...)

Voor een huiszoeking is een voorafgaand vervolgingsbevel van het Hof dus niet vereist.

In zoverre komt het Hof terug van zijn beslissing in de beschikking van 15 maart 2013 (...). ’’

De raadsman heeft zich gekeerd tegen deze laatste beslissing. Volgens hem is de gegeven interpretatie onjuist en komt door de handelwijze van het Hof - terugkomen van een eerdere beslissing - het rechtszekerheidsbeginsel in het gedrang. Het Hof deelt dit standpunt niet. Ook in deze zaak wordt, met verwijzing naar de beschikking van 2 maart 2016, geoordeeld dat het ontbreken van een vervolgingsbevel op het tijdstip van de huiszoeking niet meebrengt dat die huiszoeking onrechtmatig heeft plaatsgevonden. De enkele omstandigheid dat eerder in een de verdachte meer welgevallige zin is geoordeeld, maakt nog niet dat het daarvan terugkomen een schending van de rechtszekerheid oplevert, laat staan dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging moet leiden. De aangevallen interpretatie biedt een politiek gezagdrager nog steeds de aanvullende bescherming die nodig is om niet op ongenoegzame gronden de politieke functie te verliezen of in de uitoefening daarvan te worden geschorst.

Het verweer wordt daarom in al zijn onderdelen verworpen.”

De voor de beoordeling van het middel relevante bepalingen luiden als volgt:

- Art. 393 SvStm:

“Indien het onderzoek in artikel 392 bedoeld, daartoe aanleiding geeft, spreekt het Hof uit de niet-ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep, de nietigheid van de dagvaarding, de onbevoegdheid van het Hof, de niet-ontvankelijkheid van de procureur-generaal of de schorsing van de vervolging.”

- Art. 401 SvStm:

“1. In het geding in eerste aanleg bevat het vonnis, in de gevallen van artikel 393, de daarbij vermelde beslissingen.

2. In de andere gevallen bevat het vonnis de beslissing over de punten, bij artikel 394, eerste lid, vermeld.

3. Wordt, in strijd met het te dien aanzien door de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer, artikel 393 niet toegepast of aangenomen dat het bewezenverklaarde een bepaald strafbaar feit oplevert of dat een bepaalde strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond niet aanwezig is, dan geeft het vonnis daaromtrent bepaaldelijk een beslissing.

4. Het vonnis vermeldt verder, in geval van oplegging van straf of maatregel, de wettelijke voorschriften waarop deze is gegrond.

5. Alles op straffe van nietigheid.”

- Art. 402 lid 2 SvStm:

“De beslissingen vermeld in de artikelen 393 en 401, tweede en derde lid, zijn met redenen omkleed. Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.”

- Art. 123 van de Staatsregeling:

“1. Vervolging van een minister of een lid van de Staten wegens het begaan van een misdrijf geschiedt door de procureur-generaal of een door hem aan te wijzen ander lid van het openbaar ministerie, na bevel van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, op vordering van de procureur-generaal.

2. Bij landsverordening wordt de procedure geregeld. De Staten kunnen een zodanig ontwerp van landsverordening niet goedkeuren of niet besluiten tot voordracht van een zodanig ontwerp dan met twee derden van de stemmen van de zitting hebbende leden.”

- Art. 2 van de Landsverordening vervolging politieke gezagsdragers luidt:

“Vervolging van een van misdrijf verdachte politieke gezagdrager vindt slechts plaats na een bevel tot vervolging van het Hof, op vordering van de procureur-generaal.”

Voor zover het middel klaagt over de uitleg van het begrip ‘vervolging’, keert het zich kennelijk tegen de overweging van het hof dat de aangevallen interpretatie van het vervolgingsbegrip – uit ECLI:NL:OGHACMB:2016:10 – een politiek gezagdrager nog steeds de aanvullende bescherming biedt die nodig is om niet op ongenoegzame gronden de politieke functie te verliezen of in de uitoefening daarvan te worden geschorst.

Blijkens de toelichting klaagt het middel dat het hof voor de uitleg van dat begrip ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de strekking van art. 123 Staatsregeling. Volgens de steller van het middel is voornoemde uitleg een te beperkte uitleg van de in dat artikel beoogde “parlementaire onschendbaarheid”.

De door het hof gekozen interpretatie sluit echter aan bij de in de memorie van toelichting op de Staatsregeling opgenomen strekking van dat artikel, inhoudend dat deze dient om “te voorkomen dat lichtvaardig tot vervolging kan werden overgegaan door de officier van justitie”.2.De passage die aan die zinsnede voorafgaat beschrijft de “verstrekkende gevolgen” die de vervolging van een politiek gezagsdrager kan meebrengen, te weten de schorsing van rechtswege uit zijn ambt in geval van het zich wegens een misdrijf in voorlopige hechtenis bevinden dan wel het niet onherroepelijk wegens misdrijf veroordeeld zijn tot een gevangenisstraf.3.De nadere uitwerking van voornoemd artikel in de Landsverordening vervolging politieke gezagsdragers bepaalt, blijkens de memorie van toelichting daarbij, wat in dat verband onder ‘vervolging’ moet worden verstaan:

“Onder ‘vervolging’ is te verstaan het door het openbaar ministerie betrekken van de rechter in de zaak. Bekende daden van vervolging zijn het vorderen van voorlopige hechtenis; het dagvaarden van de verdachte en het vorderen van een gerechtelijk vooronderzoek. A contrario betekent dit dat voor het opsporingsonderzoek in verband met een verdenking van een politieke gezagdrager wegens misdrijf, geen vervolgingsbevel wordt vereist. Aan een dergelijk onderzoek verbindt de Staatsregeling niet van rechtswege de schorsing of ontslag uit het ambt.”4.

Gelet op het samenstel van die bepalingen is niet onbegrijpelijk dat het hof tot de slotsom is gekomen dat de aangevallen interpretatie een politiek gezagdrager nog steeds de aanvullende bescherming biedt die nodig is om niet op ongenoegzame gronden de politieke functie te verliezen of in de uitoefening daarvan te worden geschorst. De beschreven verstrekkende gevolgen zijn niet van rechtswege aan de orde bij opsporingshandelingen in verband met en verdenking van een politieke gezagsdrager wegens misdrijf. In dat verband geldt het volgende. Het enkele feit dat in het kader van het onderzoek naar de medeverdachten (ook) in de woning van de verdachte een huiszoeking heeft plaatsgevonden levert, zoals de steller van het middel wel lijkt te onderkennen, geen (formele) daad van vervolging op. De in de zaak van de verdachte aan de rechter-commissaris gerichte vordering is immers, zo blijkt uit de overwegingen van het hof, uiteindelijk afgewezen. De afwijzing van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie geeft aldus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Het middel faalt.

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring strijdig is met art. 394 en 402 SvStm en art. 379 (oud) Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen (hierna: SrNA),5.doordat de door het hof gebruikte bewijsconstructie ontoereikend is voor de bewezenverklaring voor zover inhoudend dat de verdachte ‘in strijd met zijn plicht’ heeft gehandeld, althans dat de bewezenverklaring niet zonder meer begrijpelijk is.

Aan het middel is ten grondslag gelegd dat uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte door een ongeoorloofde ambtsgedraging zijn plicht heeft verzaakt en aldus in strijd met art. 379 SrNA heeft gehandeld.

Het hof heeft ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen (met weglating van een voetnoot):

“De raadsman heeft bij wijze van subsidiair standpunt bepleit dat de verdachte van het ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte van meet af aan heeft uiteengezet wat zijn bemoeienis bij deze zaak is geweest: het ging om een afbetaling van een door de verdachte verstrekte lening van NAf 50.000,-- en zijn bemiddeling bij de verzoeken van medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] stonden daar geheel los van. Bij het zien van de camerabeelden welt wellicht de gedachte van een bewezenverklaring op, maar niet wanneer alle omstandigheden in aanmerking worden genomen. Nagenoeg alle processen-verbaal behelzen een aaneenschakeling van mededelingen die door de verbalisanten niet zelf zijn waargenomen of ondervonden. Grote delen van die processen-verbaal zijn volgens de raadsman ongeschikt om als bewijsmiddel te dienen en het adequaat betwisten daarvan is welhaast niet mogelijk. Het Gerecht in eerste aanleg concludeert dat uit de bewijsmiddelen en de context volgt dat de betalingen zijn gedaan om de verdachte tot bemiddeling te bewegen, maar motiveert niet althans onvoldoende waarom zij tot die overtuiging is gekomen, aldus de raadsman.

Het Hof overweegt als volgt.

Uit de (beschrijving van de) videobeelden lijkt op het eerste gezicht te volgen dat de verdachte – op dat moment lid van de Staten van Sint Maarten en derhalve ambtenaar in de zin van artikel 86 van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen (hierna: SrNA) – is omgekocht door bordeelhouder [medeverdachte 3] om te bemiddelen bij de namens [medeverdachte 1] (bordeel [A]) ingediende verzoeken. Een ander verband met het aan de verdachte overhandigde geld kan op grond van de beelden voorshands niet worden gelegd.

Het Hof heeft zich gebogen over de vraag of uit het onderzoek ter terechtzitting feiten en omstandigheden naar voren zijn gekomen die dit scenario onderbouwen of juist tegenspreken. Het Hof is met andere woorden nagegaan of het onderzoek ook in alle opzichten heeft geleid tot betrouwbaar, redengevend en overtuigend bewijs voor de ten laste gelegde passieve ambtelijke omkoping.

Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat al sinds het jaar 2006 verzoeken van [medeverdachte 1] aanhangig zijn. Die verzoeken houden in een wijziging van het vestigingsadres en daarmee van de vestigingsvergunning, en daarnaast een verruiming van de openingstijden. Dit gegeven bevestigt het geschetste beeld in die zin dat de verzoeken waarover werd gesproken, daadwerkelijk bestonden en dat daarop nog altijd niet was beslist.

Dat beeld wordt verder ondersteund door verklaringen. Zo kan uit de verklaringen van [medeverdachte 3] worden afgeleid dat hij bewust aan een goede vriend, die inmiddels parlementariër was geworden, heeft gevraagd om deze zaken te regelen. Verder kan uit zowel de verklaringen van [medeverdachte 3] als die van de verdachte worden afgeleid dat de verdachte daarmee had ingestemd en dat een en ander via de voormalig Minister van Economische Zaken, [betrokkene 1], zou worden gespeeld. Uit de verklaringen van deze minister en zijn kabinetsadviseur [betrokkene 2] kan tot slot worden afgeleid dat ook de opmerking van de verdachte “I’ll go with the girl, because he appointed a lady to work along with me on this” gefundeerd is.

Dit handelen van de verdachte en het aannemen van een aanzienlijke som geld - op 30 september 2012 een bedrag van $ 8.500,-- en in de periode daarvoor zes betalingen van het equivalent van NAf 5.000,-- in Amerikaanse dollars –, vormen naar het oordeel van het Hof omstandigheden die redengevend zijn voor het bewijs van de aan de verdachte ten laste gelegde passieve ambtelijke omkoping. Het Hof is van oordeel dat zonder contra-indicaties, die ontbreken, zonder meer de conclusie is gerechtvaardigd dat giften zijn aangenomen in ruil voor een tegenprestatie die erop neerkwam dat de verdachte zich er op zijn minst voor zou inspannen dat de verzoeken in behandeling zouden worden genomen en zouden worden ingewilligd. Het Hof acht eveneens de conclusie gerechtvaardigd dat met die giften een relatie met de verdachte werd onderhouden, waarbij (mede) werd beoogd een voorkeursbehandeling te verkrijgen.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is een dergelijke tegenprestatie in strijd met de plicht van een ambtenaar. Het gaat in dit geval bij de tegenprestatie ook om handelen in zijn bediening als ambtenaar. Vereist is immers niet dat een ambtenaar bevoegd is tot de tegenprestatie, maar dat zijn ambt hem daartoe in staat stelt of hem daartoe de gelegenheid biedt en buiten kijf staat dat daarvan in dit geval sprake is:

het ambt van Statenlid is tenslotte een positie waarmee invloed kan worden uitgeoefend op ambtenaren die bevoegd zijn om over de desbetreffende verzoeken te beslissen. In het onder deze omstandigheden aannemen van de giften ligt besloten dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de giften aan hem werden gegeven teneinde hem tot deze tegenprestatie te bewegen. Dat is op zichzelf voldoende voor een bewezenverklaring. Niet bewezen hoeft te worden of en zo ja, in hoeverre de beoogde tegenprestatie heeft plaatsgevonden.

Tegen deze achtergrond moet worden bezien of de verdachte voor dit bewijs een redelijke, de redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven.

De verdachte heeft verklaard dat hij in april 2011 aan medeverdachte [medeverdachte 3] een geldbedrag van NAf 50.000,-- heeft verschaft, zodat deze zijn huwelijk kon redden. Die verklaring vindt steun in de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 3]. Hij heeft daarover onder meer verklaard dat hij het geld, in een poging zijn huwelijk te redden, heeft gebruikt voor een aantal bezoeken aan zijn (ex-)vrouw in Roemenië en voor de aanschaf van een aantal materiele zaken voor haar, zoals een auto en een huis.

Hoewel de verklaringen van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 3] een grote mate van consistentie vertonen, maken zij op het Hof geen geloofwaardige indruk. Het wekt bij het Hof bevreemding dat op geen enkel moment tijdens het op video vastgelegde gesprek over een dergelijke geldlening is gesproken, dat voor zo’n substantiële geldlening ook geen overeenkomst op schrift is gesteld en dat het bestaan van deze geldlening voor het uitkomen van de videobeelden kennelijk ook voor derden verborgen is gebleven. Daar komt nog bij dat medeverdachte [medeverdachte 3], zoals het Gerecht in eerste aanleg terecht heeft overwogen, in de maand april 2011 over ruim 14.000 euro (omgerekend met de toenmalige wisselkoers een bedrag van ruim NAf 35.000,-) beschikte en daarnaast de beschikking had over een creditcard van [medeverdachte 1] waarvan hij – ook voor persoonlijke doeleinden – vrijelijk gebruik kon maken en ook heeft gemaakt. Het Hof acht het tegen die achtergrond niet geloofwaardig dat medeverdachte [medeverdachte 3] een geldlening aan het terugbetalen was. De enkele omstandigheid dat de verdachte en [medeverdachte 3] daarover dezelfde verklaring hebben afgelegd, kan dat niet anders maken, zeker niet nu zij ruim de gelegenheid hebben gehad om, nadat de videobeelden in de openbaarheid kwamen, hun verklaringen op elkaar af te stemmen.

Dat medeverdachte [medeverdachte 3] de beelden zelf heeft opgenomen werpt geen ander licht op de zaak nu deze daarvoor diverse redenen kan hebben gehad, waaronder de door [medeverdachte 3] zelf gegeven verklaring dat hij dit op verzoek van een politicus ([betrokkene 3]) deed, zodat deze de verdachte kon chanteren.

Het Hof merkt nog het volgende op. Voor zover de raadsman heeft bedoeld te bepleiten dat serieuze contra-indicaties niet aannemelijk zijn geworden omdat de verdediging geen behoorlijke verdediging heeft kunnen voeren, wordt dat van de hand gewezen.

Het Hof wijst er in dat verband op dat de verdachte uitvoerig heeft verklaard en dat de raadsman ook uitvoerig verweer heeft gevoerd. Het Hof vermag zonder onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien op welke wijze de verdediging in haar rechten is beknot.

Gelet op al het voorgaande is het Hof met het Gerecht in eerste aanleg en de procureur- generaal van oordeel dat aan de verklaring van de verdachte geen geloof kan worden gehecht. Het Hof is dan ook van oordeel dat de verdachte geen redelijke, redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven voor het bewijs van de aan hem ten laste gelegde passieve ambtelijke omkoping.

Het verweer wordt daarom in al zijn onderdelen verworpen.”

Ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde art. 379 SrNA als volgt:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren wordt gestraft de ambtenaar:

1°. die eene gift of belofte aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijne bediening iets te doen of na te laten;

2°. die eene gift aanneemt, wetende dat zij hem gedaan wordt ten gevolge van of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijne bediening is gedaan of nagelaten.”

Volgens de steller van het middel blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen niet dat de verdachte door een ongeoorloofde ambtsgedraging zijn plicht heeft verzaakt en aldus in strijd met art. 379 (oud) SrNA heeft gehandeld.

In Nederland zijn sinds 1 januari 2015 de actieve en passieve omkoping van een ambtenaar strafbaar, ongeacht de (on)geoorloofdheid van de handeling van de ambtenaar. Als gevolg van de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit is het bestanddeel ‘in strijd met zijn ambtsplicht’ immers uit de betreffende bepalingen geschrapt.6.Het is vanwege die wijziging, in combinatie met het uitblijven van overname daarvan in het nieuwe SrStm, dat de steller van het middel meent dat de bewijsvoering van het hof tekortschiet voor zover het de bewezenverklaring van de ongeoorloofde ambtsgedraging van de verdachte betreft.

Vooropgesteld kan worden dat aan de term 'in strijd met zijn plicht' mede feitelijke betekenis toekomt. Dat blijkt uit een in 2005 aan de Hoge Raad voorgelegde (Curaçaose) zaak waarin het hof de feitelijke uitwerking van het bestanddeel ‘in strijd met zijn plicht’ in de zin van art. 183 SrNA (oud) bezien had tegen de achtergrond van het dossier en met inachtneming van hetgeen van algemene bekendheid is omtrent de wijze waarop een ambtenaar zijn taak behoort uit te oefenen.7.Die uitwerking achtte het hof niet alleen kwalificatief, maar ook feitelijk voldoende duidelijk. Het hof zette in een nadere bewijsoverweging uiteen dat in dat geval een voorkeursbehandeling kon worden herkend in de beoogde handelingen van de ambtenaren en dat die strijd zouden opleveren met de voor hen geldende gedragslijn dat een ambtenaar – naar uit de aard van het ambtenaarschap voortvloeit – in zijn taakuitoefening eerlijk, nauwgezet en neutraal dient te zijn en alle belanghebbenden gelijkelijk dient te behandelen. Voorts stelde de Hoge Raad, oordelend over de vraag of het hof een juiste uitleg had gegeven aan het bestanddeel ‘in strijd met zijn plicht’ in de zin van art. 177 (oud) SrNL, in 2017 voorop dat dat artikel niet alleen ziet op de situatie dat er een direct verband bestaat tussen de gift of belofte enerzijds en een concrete tegenprestatie anderzijds, doch ook op het doen van giften of beloften aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen.8.Het oordeel van het hof dat de betrokken ambtenaar "in strijd met zijn plicht als ambtenaar [heeft] gehandeld, welke plicht onder meer inhoudt dat de ambtenaar integer handelt, neutraal te werk gaat en aan anderen geen persoonlijke voorkeurspositie toekent", getuigde volgende de Hoge Raad in dat geval niet van een onjuiste uitleg van enige in de bewezenverklaarde tenlastelegging voorkomende, aan art. 177 (oud) Sr ontleende term en was evenmin onbegrijpelijk. Daarbij werd mede gelet op de door het hof vastgestelde gedragingen van de ambtenaar en de daaruit voortvloeiende nadelen voor diens werkgever en de voordelen voor ondernemingen waarbij de verdachte in die zaak betrokken was.9.

Art. 177 (oud) SrNL, dat in laatstgenoemd arrest centraal stond, betrof de actieve omkopingshandeling van een ambtenaar, ofwel de strafbaarstelling van de omkoper. Het komt mij logisch voor dat voor de omgekeerde handeling, de passieve omkoping, waarbij het gaat om de om de gedraging van de omgekochte ambtenaar, zoals voorheen strafbaar gesteld bij art. 363 SrNL en, relevant voor het onderhavige geval: art. 379 (oud) SrNA, eenzelfde uitleg geldt van het bestanddeel ‘in strijd met zijn plicht’ als voor art. 177 (oud) SrNL,10.temeer omdat ‘omkoping’ een wederkerig begrip betreft.11.

Het oordeel van het hof dat de verdachte in strijd met zijn plicht heeft gehandeld is in het onderhavige geval gebaseerd op het ontvangen van giften door de verdachte waarmee een relatie met hem werd onderhouden, (mede) met het doel een voorkeurbehandeling te verkrijgen. Anders dan de steller van het middel meent had het hof, op basis van het vooropgestelde, niet nader hoeven concretiseren welk gedrags- of ander voorschrift door de verdachte is geschonden. Voorts is niet onbegrijpelijk dat het hof op basis van de bewezenverklaarde handelingen, kortweg het versneld doen afhandelen en inwilligen van een verzoek aangaande [medeverdachte 1] om wijziging van een vestigings- c.q. exploitatievergunning, van een verzoek om verruiming van de openingstijden en van een verzoek om wijziging van het vestigingsadres, heeft aangenomen dat sprake was van het bieden van een voorkeursbehandeling. Dat oordeel behoeft geen nadere motivering.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het derde middel keert zich tegen de beslissing van het hof over het onder de verdachte in beslag genomen pistool en de bijbehorende munitie, die strijdig zou zijn met het bepaalde in art. 397 SvStm.

De betreffende beslissing aangaande het beslag luidt als volgt:

“Het Gerecht in eerste aanleg heeft het onder de verdachte in beslag genomen pistool en de bijbehorende munitie onttrokken aan het verkeer. Het Hof kan zich met die beslissing niet verenigen. De verdachte was op het moment van de inbeslagneming nog gerechtigd tot het voorhanden hebben daarvan. Er is geen strafbaar feit begaan; daarom is de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde feit vrijgesproken. Ingevolge artikel 38b SrNA12.zijn het pistool en de munitie daarom niet vatbaar voor onttrekking aan het verkeer. Aangezien de verdachte thans niet meer is gerechtigd om het pistool en de munitie voorhanden te hebben, zou teruggave daarvan een strafbaar feit opleveren. Daarom zal het Hof op dit punt geen beslissing nemen en overeenkomstig artikel 397, eerste lid, SvNA13.verklaren dat het tot het geven van een last tot teruggave niet in staat is.”

Art. 397 SvStm luidt, voor zover relevant:

“1.In het geval van oplegging van straf of maatregel, van vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging gelast het Hof, tenzij het verklaart tot het geven van zodanige last niet in staat te zijn, dat inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen zullen worden teruggegeven aan een met name genoemde persoon, voor zover zij niet worden verbeurdverklaard of onttrokken aan het verkeer. De beslissing van het Hof laat ieders rechten op het voorwerp onverlet. Artikel 144 vindt zoveel mogelijk toepassing.

(…).”

Art. 397 SvStm voorziet voor de zittingsrechter derhalve (in vergelijking met de Nederlandse situatie: nog steeds) in de mogelijkheid zich ten aanzien van het beslag niet in staat te verklaren tot het geven van een last tot teruggave.14.Daartoe heeft het hof in casu ook beslist. Dat betekent dat het beslag op het voorwerp nog steeds voortduurt. Een klacht daarover kan echter, wegens gebrek aan belang, niet tot cassatie leiden, zo blijkt uit vergelijkbare gevallen bij het Nederlandse equivalent van deze bepaling – art. 353 Sv. De verdachte heeft immers in de situatie waarin het beslag nog steeds op het voorwerp rust de mogelijkheid van schriftelijk beklag op de voet van art. 552a Sv over dit uitblijven van een last tot teruggave van de betreffende voorwerpen.15.Ook voor het onderhavige geval geldt dat dit verzuim niet tot cassatie behoeft te leiden, nu voor de verdachte een vergelijkbare beklagprocedure openstaat, op grond van art. 150 SvStm.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

8. Alle middelen falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG