HR, 26-03-2024, nr. 22/01112

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/01112

Zitting 19 december 2023

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de verdachte

Het middel klaagt dat het hof ten aanzien van feit 1 niet op de grondslag van de tenlastelegging heeft beslist. Het hof heeft in de tenlastelegging en de bewezenverklaring de woorden “hij, verdachte, en/of zijn mededaders(s)” ingevoerd, terwijl deze woorden niet zijn opgenomen in de oorspronkelijke tenlastelegging.

De (oorspronkelijke) tenlastelegging ten aanzien van feit 1 waarover de rechtbank heeft geoordeeld luidde als volgt: (dat)

“1.hij in of omstreeks de nacht van 9 juli 2003 op 10 juli 2003 in de gemeente [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet die [slachtoffer] een of meermalen met (een) mes(sen), althans met (een) scherp(e) en/of puntig(e) voorwerp(en) in het hoofd en/of lichaam heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”

Volgens het arrest van het hof is aan de verdachte – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep1.– onder 1 tenlastegelegd dat hij:“1.

in of omstreeks de nacht van 9 juli 2003 op 10 juli 2003 in de gemeente [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) [mijn cursivering: AEH] met dat opzet die [slachtoffer] een of meermalen met (een) mes(sen), althans met (een) scherp(e) en/of puntig(e) voorwerp(en) in het hoofd en/of lichaam heeft/hebben gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”

Het hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van deze tenlastelegging het volgende overwogen:

“De kennelijke bedoeling van de opsteller van de tenlastelegging is om aan verdachte onder 1 het medeplegen van een poging doodslag ten laste te leggen. Daarom begrijpt het hof de ten laste gelegde feitelijke gedragingen waaruit dit delict zou hebben bestaan zo, dat die gedragingen door verdachte en/of zijn mededader(s) zouden zijn verricht. Het hof heeft de tekst van de tenlastelegging onder 1 daaraan aangepast en hierboven inclusief aanpassingen weergegeven. Ook zijn eventueel in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten verbeterd. De verdachte is hierdoor niet geschaad in de verdediging.”

Het hof heeft vervolgens ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat hij:

“1.

in de nacht van 9 juli 2003 op 10 juli 2003 in de gemeente [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, hij, verdachte, of zijn mededader met dat opzet die [slachtoffer] meermalen met een mes in het hoofd en lichaam heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de toevoeging aan de tenlastelegging en de bewezenverklaring van de woorden “hij, verdachte, en/of zijn mededaders”, welke aanpassing erop neerkomt dat de uitvoeringshandeling van de tenlastegelegde poging tot doodslag door verdachte en/of zijn mededader(s) zou zijn verricht, niet als een toegelaten verbeterde lezing kan worden beschouwd, maar een wijziging van de tenlastelegging oplevert die slechts op de voet van art. 313 Sv en 314 Sv kon plaatsvinden.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De feitenrechter komt de vrijheid toe om misslagen – waaronder ook omissies – in de tenlastelegging te verbeteren of aan te vullen, mits de verdachte hierdoor niet in zijn verdediging wordt geschaad.2.Zo’n verbetering is niet een wijziging van de tenlastelegging in de zin van art. 313 Sv, maar slechts een vaststelling van de juiste inhoud van de tenlastelegging, waarvoor geen medewerking van het openbaar ministerie of van de verdachte is vereist.3.Voor de uitleg van de tenlastelegging kunnen de wettelijke bepalingen waarin het feit strafbaar is gesteld alsmede het onderliggende dossier aanknopingspunten bieden.4.Uitgangspunt is dat de uitleg die de feitenrechter aan de tenlastelegging heeft gegeven in cassatie dient te worden geëerbiedigd, zolang zij niet onverenigbaar is met de bewoordingen van de tenlastelegging.5.

Bij misslagen als hiervoor bedoeld kan worden gedacht aan kennelijke verschrijvingen in de pleegplaats.6.Ook misslagen in de precieze aan de verdachte ten laste gelegde feitelijke gedragingen kunnen binnen zekere grenzen door de rechter worden verbeterd.7.Van grondslagverlating kan sprake zijn indien de ‘verbeterde lezing’ van de tenlastelegging ertoe leidt dat aan de verdachte een ander strafbaar feit - of een andere variant daarvan - wordt verweten dan waarop de oorspronkelijke tenlastelegging is toegesneden.8.Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een toegelaten verbeterde lezing dan wel van een wijziging die slechts op de voet van de artikelen 313 en 314 Sv kan plaatsvinden kan van belang zijn in hoeverre de feitenrechter zijn oordeel dat de tenlastelegging zich voor verbeterde lezing leent, heeft gemotiveerd.9.

Het hof heeft overwogen dat de kennelijke bedoeling van de steller van de tenlastelegging is geweest om aan verdachte onder 1 het medeplegen van een poging tot doodslag ten laste te leggen. Het hof begrijpt daarom de ten laste gelegde feitelijke gedragingen waaruit dit delict zou hebben bestaan zo, dat die gedragingen door verdachte en/of zijn mededader(s) zouden zijn verricht.

Met de zinsnede in de tenlastelegging dat “in de nacht van 9 juli 2003 op 10 juli 2003 in de gemeente [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven (…) terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid” wordt tot uitdrukking gebracht dat de verdachte het medeplegen van poging tot doodslag wordt verweten. Dat het in de onderhavige strafzaak om het medeplegen van een poging tot doodslag ging, is naar het mij voorkomt ook voor de verdachte duidelijk geweest. De tenlastegelegde gedragingen leveren uitvoeringshandelingen op tot het beroven van het leven van het slachtoffer, dan wel een poging daartoe. Het invoegen van de woorden “hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)”, houdt slechts een nadere bepaling in van “tezamen en in vereniging met een ander of anderen” en een verduidelijking dat de feitelijke gedragingen waaruit dit delict zou hebben bestaan door verdachte en/of zijn mededader(s) zouden zijn verricht. Gelet op het voorgaande kan mijns inziens niet worden gezegd dat de uitleg die het hof aan de tenlastelegging heeft gegeven in strijd is met de bewoordingen van de tenlastelegging, zodat het hof door de toevoeging van de woorden “hij, verdachte, en/of zijn mededader(s)” ook geenszins een verandering heeft gebracht in het verwijt dat de verdachte is gemaakt. Bovendien gaat het om een aanpassing van ondergeschikte betekenis die geen wezenlijke wijziging in de feitelijke omschrijving van het feit heeft teweegbracht. De uitleg die het hof aan de tenlastelegging heeft gegeven komt mij verder geenszins onbegrijpelijk voor. Van grondslagverlating is daarmee geen sprake.

Het eerste middel faalt dan ook.

Het middel keert zich met een motiveringsklacht tegen de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde medeplegen van poging tot doodslag.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 februari 2022 gehechte pleitnota is aldaar, voor zover hier van belang, aangevoerd:

“Subsidiair standpunt

Mocht u van oordeel zijn dat [verdachte] wel betrokken is bij deze overval, dan wil ik over de feiten het volgende naar voren brengen.

Feit 1: Poging tot doodslag

Tegen het slachtoffer [slachtoffer] is fors geweld gebruikt. Deze oude man werd vastgebonden, geslagen en vervolgens door de man links van zijn bed met een mes gestoken in zijn hoofd en hals waartegen hij zich met zijn handen had verweerd heeft waardoor hij ook in de handen gestoken is. Toch geloof ik niet dat deze overvallers waren gekomen met het doel om [slachtoffer] van het leven te beroven. Om deze oude man van het leven te beroven hoefde hij niet eens vastgebonden te worden, maar na het vastbinden had hij nog eenvoudiger gedood kunnen, maar dat is niet gebeurd. Dus denk ik dat deze overvallers gewoon op geld uit waren. Echter, met een mes steken op bepaalde delen van het lichaam kan wel de dood tot gevolg hebben. Dus poging tot doodslag kan langs de weg van voorwaardelijk opzet bewezen worden, maar de vraag is of beide overvallers daarvoor veroordeeld kunnen worden?

Voor medeplegen is dubbel opzet verreist. Opzet op de samenwerking en opzet op het gronddelict. Opzet op de samenwerking tussen beide overvallers was er duidelijk wel, want ze waren samen naar binnen gegaan maar of beide overvallers opzet hebben gehad op het gebruik van het mes is waag ik te betwijfelen. Immers, het gebruik van een mes was op dat moment helemaal nergens voor nodig. Het slachtoffer was een oude man. Bovendien was hij al vastgebonden en kon geen kant meer op. Hoewel we niet weten wat deze overvallers tegen elkaar hebben gezegd, weten we dat ze na het steken met het mes door de ene overvaller snel met elkaar hebben gepraat en dat ze plotseling weg waren. Dit wijst op onenigheid over het gebruik van het mes. Het lijkt erop dat de dader rechts van het bed van het gebruik van het mes geschrokken is en zich daarvan heeft gedistantieerd. Ik kan het niet met zekerheid zeggen maar iets anders kan ik niet bedenken waarom deze overval plotseling werd beëindigd zonder iets weg te nemen. Als het zo gegaan is en daar lijkt het wel op, dan heeft de dader rechts van het bed geen opzet gehad op de dood van het slachtoffer, ook niet langs de weg van voorwaardelijk opzet. Wie de persoon is die met het mes gestoken heeft en wie daarvan geschrokken is, weet ik niet. Wat ik wel weet is dat op het strafblad van [verdachte] geen geweldsdelicten vermeld staan. De mensen uit de omgeving van [verdachte] hebben verklaard dat deze gewelddadige overval helemaal niet past bij de persoon [verdachte] . Dit gezegd hebbende, verzoek ik u [verdachte] van feit 1 vrij te spreken.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“Het proces-verbaal van aangifte van 10 juli 2003 (pagina’s 2031 tot en met 2040), inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [slachtoffer] :

Ik doe aangifte van poging tot doodslag en wederrechtelijke vrijheidsbeneming gepleegd tussen 9 juli 2003 om 22:30 uur en 10 juli 2003 om 2:43 uur te [plaats] . Ik ben geboren op [geboortedatum] 1924. Vannacht werd ik wakker van een aanraking aan mijn handen. Ik wilde mijn armen bewegen, maar dit lukte niet, ik was vast. Ik zag dat aan beide zijden van het bed een man stond. Ik weet zeker dat het twee mannen waren. Aan de linkerzijde van mij stond de man, met in zijn rechterhand een mes. Toen ik wakker werd was ik nog niet gestoken. Plots voelde ik harde slagen op mijn hoofd. In totaal heb ik wel 3 of 4 slagen gehad op mijn hoofd. Ik zag dat beide mannen mij op mijn hoofd sloegen met de blote vuisten. Het volgende moment zag ik dat de man met het mes mij boven het linkeroog stak. Ik voelde een heftige pijn. Ik was bang dat hij mij wilde vermoorden. Ik heb het idee dat hij vanaf hoog met een boog van voren op mijn hoofd in stak. In totaal stak hij drie keer. Ik heb geprobeerd het mes af te weren. Ik heb het mes meerdere malen in mijn handen gehad. Ik heb dan ook snijwonden in mijn handen. Het geweld hield plots op. Toen de mannen weg waren heb ik mijn handen vrij gemaakt. Het was Hansaplast, ofzo, waarmee ik vastgebonden zat. Ik heb mijn handen losgewrongen. Dit duurde ongeveer 5 minuten. Daarna heb ik mijn voeten losgemaakt, die zaten op dezelfde manier vast met hetzelfde spul. De binnenpolsen van mijn handen zaten aan elkaar vastgebonden. Ook zaten mijn enkels aan elkaar vast. De enkels zaten ook vast aan een spijl van het bed, aan de achterkant. Het spul waarmee ik vast had gezeten, heb ik nadien van me afgegooid.

Het proces-verbaal van verhoor van 14 juli 2003 (pagina’s 2045 tot en met 2047), inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [slachtoffer] :

Ik heb een boven- en ondergebit. U vraagt mij of ik het gebit tijdens het incident uit had. Ik had het gebit uitgedaan toen ik naar bed ging, afgelopen woensdagavond. Ik heb later in het ziekenhuis gevraagd naar mijn gebit, ik had het in een potje liggen.

Een NFI-rapportage van 22 januari 2015 betreffende het onderzoek naar de aard en oorzaak van letsels die op 10 juli 2003 zijn vastgesteld bij [slachtoffer] , geboren [geboortedatum] 1924 (pagina’s 3161 tot en met 3166) houdt in - zakelijk weergegeven - als verklaring van de rapporteur:

Bevindingen

 Aan de bovenzijde van het hoofd, juist rechts van de middenlijn, is een huidgebied met vlekkige rode verkleuringen.

 De oogleden van het linkeroog zijn gezwollen en roodpaars verkleurd. Ook de huid van de wang grenzend aan het onderooglid toont roodpaarse verkleuring, achterwaarts uitgebreid richting het oor.

 Onder het rechter onderooglid is zwelling en paarse verkleuring van de huid te zien.

 In de huid van de kin aan de linkerzijde bevindt zich een kleine rode verkleuring van de huid.

Bespreking

Bloeduitstorting door kneuzing van de huid en onderhuidse weke delen, veroorzaakt door de uitwendige inwerking van stomp botsend of samendrukkend mechanisch geweld, zoals bijvoorbeeld slaan, schoppen, vallen of(zich) stoten.

Mogelijk 16 van de 25 beschreven letsels (kunnen) zijn opgeleverd door snijden dan wel steken met een scherprandig en scherppuntig voorwerp zoals bijvoorbeeld een scherppuntig mes.

Een NFI-rapportage van 18 februari 2015 betreffende de beantwoording van een aanvullende vraag in navolging van de NFI-rapportage van 22 januari 2015 inzake de letsels van [slachtoffer] , geboren [geboortedatum] 1924 (pagina’s 3167 tot en met 3172), houdt in - zakelijk weergegeven - als verklaring van de rapporteur:

De risico’s in de onderhavige casus

Bij [slachtoffer] zijn meerdere letsels vastgesteld die het gevolg waren van krassen, snijden en/of steken met een scherprandig en scherppuntig voorwerp, zoals een scherppuntig mes. Deze letsels bevonden zich voornamelijk aan het hoofd, de hals en de handen.

Snij/steekletsels in het hoofd en de hals kunnen resulteren in ernstige of zelfs fatale complicaties. Snij/steekletsels aan de handen kunnen invaliderende gevolgen hebben en door bloedverlies mogelijk in geringe mate een bijdrage leveren aan een ernstig of fataal beloop.

Het proces-verbaal van bevindingen van 18 februari 2004 (pagina’s 3006-3028), inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van de verbalisanten:

Op 10 juli 2003 stelden wij een onderzoek plaats delict in naar aanleiding van een gewelddadige overval op een man in zijn woning.

Foto 6

Opname van het bed met aan het voeteneinde van het bed een stuk tape, waarmee het slachtoffer was vastgemaakt aan het bed.

Sporen welke zijn veiliggesteld vanuit de slaapkamer

Foto 8

Opname van de keuken. Naast de kast zagen wij een stuk tape op de vloer liggen.

Sporen, veiliggesteld in de keuken:

Foto 9

Opname van de ruimte achter de boerderij. Deze ruimte was in gebruik als opslagruimte. In deze ruimte zagen wij een stukje tape op de vloer liggen.

Sporen veiliggesteld in de bergruimte:

Het proces-verbaal van inbeslagneming van sporenmateriaal, inclusief de als bijlage bijgevoegde Sporenbijlage, van 18 juli 2003 (pagina’s 3051 en 3052), inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van de verbalisant:

Ik verklaar het sporenmateriaal, ten behoeve van forensisch DNA-onderzoek, zoals vermeld op de bij dit proces-verbaal behorende sporenbijlage, in beslag te hebben genomen.

Omschrijving delict:

Overval op een bejaarde man in zijn woning te [plaats] op 10 juli 2003.

Sporenbijlage ten behoeve van DNA-onderzoek

SPOREN:

Het NFl-rapport Onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van een gewelddadige gewapende overval in [plaats] op 10 juli 2003 van 13 oktober 2003 (pagina’s 3063 tot en met 3068), inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van de rapporteur:

Op de stukken tape [AFD650], [AFD652] en [AFD654] zijn vermeende bijtsporen aangetroffen. Deze vermeende bijtsporen zijn bemonsterd [AFD650#01], [AFD652#01] en [AFD654#03 en #04].

Het NFI-rapport Onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van een gewapende overval gepleegd in [plaats] op 10 juli 2003 van 2 maart 2015 (pagina’s 3077 tot en met 3079), inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van de rapporteur:

Resultaten, interpretatie en conclusie

Van het referentiemonster van [slachtoffer] is een DNA-profiel verkregen. Dit DNA-profiel is betrokken bij het vergelijkend DNA-onderzoek.

Het DNA-profiel van [verdachte] (geboren [geboortedatum] 1982) is betrokken bij het vergelijkend DNA-onderzoek.

Tabel 1 Resultaten, interpretatie en conclusie vergelijkend DNA-onderzoek

Het NFI-rapport Criminalistische interpretatie van de resultaten van het soucheonderzoek en DNA-onderzoek naar aanleiding van een gewapende overval gepleegd in [plaats] op 10 juli 2003 van 30 juli 2015 (pagina’s 3302 tot en met 3313), inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van de rapporteurs:

Soucheonderzoek

Overzicht van de resultaten en conclusies van het soucheonderzoek aan tape

Op basis van overeenkomende klasse-, productie- en scheidingskenmerken, passen alle tapedelen van AFD650 tot en met AFD654 aan elkaar, in een volgorde zoals in figuur 1 schematisch is weergegeven.

Voor de bevindingen van het soucheonderzoek is een bewijskracht gegeven. Voor bet bepalen van de bewijskracht is uitgegaan van de volgende hypothesen op bronniveau:

Hypothese 1: De ontvangen delen grijze duct-tape [AFD650 tot en met -654] hebben

oorspronkelijk één geheel gevormd in de volgorde zoals weergegeven infiguur 1.

Hypothese 2: De ontvangen delen grijze duct-tape [AFD650 tot en met -654] hebben oorspronkelijk één geheel gevormd in een andere volgorde dan is weergegeven in figuur 1 of met ontbrekende delen soortgelijke grijze duct-tape.

De bevindingen van het soucheonderzoek zijn extreem veel waarschijnlijker wanneer hypothese 1 juist is, dan wanneer hypothese 2 juist is.

De in volgorde aan elkaar passende tapedelen worden het tapegeheel genoemd.

Uiteinden 2B en 19B zijn de twee buitenste uiteinden van het tapegeheel waarvan er maar één het buitenste uiteinde van de rol tape kan zijn geweest. Uiteinde 2B is als enige gesneden en omgeslagen. De andere uiteinden, waaronder uiteinde 19B, zijn door scheuren of knippen ontstaan. Deze combinatie van bevindingen wordt verwacht wanneer uiteinde 2B het buitenste uiteinde van de rol tape is geweest. Uitgaande van een roldiameter van 15 centimeter (gebruikelijk voor een rol met een lengte van circa 50 meter tape), heeft de eerste 47 centimeter van tapedeel 2 [AFD651], gezien vanaf het omgeslagen uiteinde 2B, de buitenzijde van de rol gevormd.

Op acht gescheurde uiteinden is een patroon van onregelmatigheden waargenomen die elk qua vorm en grootte geïnterpreteerd wordt als bijtspoor. Het patroon eindigt bij alle acht uiteinden op de scheurrand, wat wordt verwacht bij de combinatie van bijten en afscheuren van tape. Alle bijtsporen tonen onderling overeenkomsten wat betreft patroon, vorm en grootte.

Locaties van bemonsteringen met DNA

De bemonsterde locaties van de tapedelen zijn in figuur 1 schematisch weergegeven.

Figuur 1. Schematische weergave volgorde tapedelen met daarin aangegeven de locaties van aangetroffen bijtsporen en locaties bemonsteringen genomen ten behoeve van het DNA-onderzoek.

In tabel 1 zijn de afstanden van de aangegeven DNA-bemonsteringen ten opzichte van het

rechteruiteinde van het tapegeheel bij benadering weergegeven.

Tabel 1

Conclusie

Hypothese 1: Verdachte [verdachte] heeft de tape van de rol gescheurd en/of het slachtoffer met tape vastgebonden.

Hypothese 2: Een onbekende persoon heeft de tape van de rol gescheurd en/of het slachtoffer met tape vastgebonden. De verdachte is hier niet bij betrokken geweest.

Ten aanzien van bovengenoemde hypothesen, en onder de genoemde aannamen, concluderen wij:

De resultaten van het DNA-onderzoek in combinatie met de resultaten van het soucheonderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer hypothese 1 waar is, dan wanneer hypothese 2 waar is.

Het NFl-rapport Onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van een gewapende overval gepleegd in [plaats] op 10 juli 2003 van 8 december 2016 (pagina’s 3262 tot en met 3267), inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van de rapporteur:

Resultaten, interpretatie en conclusie

Het DNA-profiel van [slachtoffer] is betrokken bij het vergelijkend DNA-onderzoek.

Tevens zijn de DNA-profielen van [verdachte] (geboren [geboortedatum] 1982) en AFD654#02 (gekoppeld aan onbekende man B) betrokken bij het vergelijkend DNA-onderzoek.

Tabel 1. Resultaten, interpretatie en conclusie vergelijkend DNA-onderzoek

Het NFl-rapport Aanvullend onderzoek en beantwoording vragen naar aanleiding van een gewapende overval gepleegd in [plaats] op 10 juli 2003 van 20 juli 2017 (pagina’s 3275 tot en met 3281), inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van de rapporteur:

Berekening bewijskracht

Ten aanzien van bemonstering AFD652#01

Ten behoeve van het berekenen van de ordegrootte van de bewijskracht van de overeenkomsten tussen het DNA-profiel van [verdachte] en het DNA-mengprofiel van het DNA in de bemonstering AFD652#01 zijn de volgende aannamen gedaan:

1. de bemonstering bevat DNA van twee personen;

2. [slachtoffer] heeft daadwerkelijk DNA bijgedragen aan deze bemonstering;

3. de onder de hypothesen genoemde personen zijn niet aan elkaar verwant.

Onder deze aannamen zijn de resultaten van het DNA-onderzoek beschouwd onder het volgende hypothesepaar:

Hypothese I: De bemonstering bevat DNA van [slachtoffer] en [verdachte] .

Hypothese II: De bemonstering bevat DNA van [slachtoffer] en van één willekeurige onbekende persoon,

De bevindingen van het vergelijkend DNA-onderzoek zijn meer dan één miljard maal waarschijnlijker als hypothese I waar is, dan als hypothese II waar is.

Het NFI-rapport Interdisciplinair rapport van de NFI onderzoeken naar aanleiding van een gewapende overval in [plaats] op 10 juli 2003 van 6 maart 2020 (los in dossier), inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van de rapporteurs:

DNA-sporenonderzoek

Van de stukken tape en de zich daarop bevindende delen latex zijn in totaal 19 DNA-bemonsteringen genomen.

In geen van de onderzochte bemonsteringen is een eenduidige aanwijzing verkregen voor de aanwezigheid van DNA van andere personen dan [slachtoffer] , [verdachte] en [medeverdachte] .

Het proces-verbaal van bevindingen van 1 juli 2014 (pagina’s 2168 en 2169), inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van de verbalisant:

Op 10 juli 2003 omstreeks 02.40 uur werd te [plaats] een slachtoffer in zijn slaap overvallen.

Verdachte:

[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats]

In 2003 zijn de netwerkgegevens opgevraagd van palen in de omgeving van de plaats delict. Daarbij heeft ook een CIOT bevraging plaatsgevonden.

Deze gegevens van 2003 zijn door mij nader onderzocht.

De telefoon van verdachte [verdachte] bevond zich rond het tijdstip van de overval onder het bereik van de palen in de omgeving van de plaats delict.”

Het hof heeft in een bewijsoverweging een gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Op basis van de bewijsmiddelen stelt het hof het volgende vast. In de nacht van 9 op 10 juli 2003 hebben twee mannen met tape de polsen en enkels van [slachtoffer] , een destijds 79-jarige man, aan elkaar gebonden en de enkels tevens aan een bedspijl vastgebonden, waarna zij hem met hun vuisten op zijn hoofd hebben geslagen en één van hen hem meerdere malen met een mes in zijn hoofd, hals en handen heeft gestoken. Vervolgens hebben zij het slachtoffer vastgebonden achtergelaten. Het soort letsel dat hij door de messteken heeft opgelopen, kan volgens de forensisch arts tot de dood leiden. Op de plaats delict zijn meerdere stukken tape aangetroffen die oorspronkelijk één geheel hebben gevormd. In de bemonstering van drie vermeende bijtsporen op deze stukken tape [AFD650#01, AFD652#01 en AFD654#04] is het DNA van verdachte aangetroffen: eenmaal in een enkelvoudig profiel en tweemaal in een mengprofiel waarin naast zijn DNA alleen het DNA van het slachtoffer is aangetroffen. Deze bijtsporen bevonden zich op stukken tape die bij het begin van het afrollen niet aan de buitenzijde van de rol zaten en zijn ontstaan bij het afscheuren van de tape. Het slachtoffer had zijn kunstgebit ten tijde van de overval niet in.

Het hof trekt hieruit de conclusie dat verdachte tijdens de overval driemaal in de tape die op de plaats delict is aangetroffen, heeft gebeten om hier stukken van af te scheuren en dat hij dus één van de twee overvallers is geweest. Dat verdachte ten tijde van de overval op de plaats delict was, wordt ondersteund door het gegeven dat zijn telefoonnummer tijdens de overval een mast in de omgeving van de plaats delict heeft aangestraald.

Alternatief scenario

Verdachte heeft als verklaring voor de aanwezigheid van zijn DNA op de plaats delict een scenario geschetst waarin twee personen die hij die nacht in de buurt van de woning heeft afgezet tape met zijn DNA erop hebben meegenomen, waarna zij en niet verdachte die tape tijdens de overval hebben gebruikt. Dit scenario vindt, wat de vermeende rol van verdachte betreft, geen steun in resultaten van het opsporingsonderzoek en wordt weerlegd door het gebruikte (technische) bewijs. Het NFI-rapport Criminalistische interpretatie van de resultaten van het soucheonderzoek en DNA-onderzoek naar aanleiding van een gewapende overval gepleegd in [plaats] op 10 juli 2003 van 30 juli 2015, dat op dit technische bewijs is gebaseerd, houdt in dat de resultaten van het DNA-onderzoek in combinatie met de resultaten van het soucheonderzoek zeer veel waarschijnlijker zijn wanneer verdachte de tape van de rol heeft gescheurd en/of het slachtoffer met tape heeft vastgebonden dan wanneer een onbekende persoon de tape van de rol heeft gescheurd en/of het slachtoffer met tape vastgebonden, terwijl verdachte hier niet bij betrokken is geweest. Het namens verdachte ingebrachte rapport van [A] van 12 maart 2021 en de aanvullende brief van 7 februari 2022 waarin [betrokkene 1] van [A] vragen van de raadsman heeft beantwoord, doen naar het oordeel van het hof niets af aan (de bewijswaarde van) het technisch bewijs en de conclusie uit het NFl-rapport van 30 juli 2015.

Het door verdachte geschetste alternatieve scenario is niet aannemelijk geworden.

Medeplegen van poging tot doodslag

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, omdat niet is gebleken dat beide daders het voor medeplegen van poging tot doodslag vereiste opzet op de dood van het slachtoffer hebben gehad.

Verdachte heeft niet verklaard over het incident en de rol die hij daarbij heeft vervuld, zodat het hof voor de beoordeling van het verweer zal uitgaan van hetgeen het hof op basis, van het dossier heeft kunnen vaststellen. Zoals hierboven is overwogen, heeft het hof vastgesteld dat beide daders een 79-jarige man, terwijl hij was vast-getapet, met hun vuisten op het hoofd hebben geslagen, waarna één van de daders het slachtoffer meerdere keren met een mes in hoofd, hals en handen heeft gestoken. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat de andere dader zich van dit steken heeft gedistantieerd. Het meermalen steken met een mes in hoofd, hals en handen brengt de aanmerkelijke kans met zich op dodelijk letsel. Nu het steken met het mes door één dader volgde op het gezamenlijk uitoefenen van geweld op het hoofd van het kwetsbare en weerloze slachtoffer, terwijl de andere dader zich niet van het steken distantieerde, is het hof van oordeel dat beide daders de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel bewust moeten hebben aanvaard, zodat zij ook allebei voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer hebben gehad. Gezien het voorgaande en bij het ontbreken van een verklaring van verdachte of de medeverdachte die een aanknopingspunt biedt voor een andere uitleg van het handelen van de overvallers, is het hof van oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van poging tot doodslag. Het verweer van de raadsman wordt daarom verworpen.”

De steller van het middel voert in de toelichting aan dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het plan, dat door de verdachte samen met de medeverdachte is gemaakt, de expliciete afspraak inhield dat [slachtoffer] met een mes zou worden gestoken of dat de verdachte anderszins wist van het mogelijk geweld door te steken met een mes. Zo zou geen sprake zijn van aanwezigheid van bepaalde voorwerpen die kunnen duiden op de toepassing van geweld of bedreiging daarmee. Voorts meent de steller van het middel dat uit de vaststelling van het hof dat er (fors) geweld is gebruikt voorafgaand aan het steken met een mes, evenmin kan worden afgeleid de verdachte zich bij het steken met een mes heeft aangesloten. Daarnaast is aangevoerd dat voor zover in de bewijsoverwegingen van het hof besloten zou liggen dat in deze zaak, waarbij de bewoner wordt vastgebonden en wordt geslagen, het gebruik van ander geweld, zoals het steken met een mes voorzienbaar is, dit eveneens niet zonder meer begrijpelijk is. Concrete aanwijzingen dat de verdachte de toepassing het gebruik van een mes door medeverdachte heeft voorzien, zouden ontbreken.

Het centrale criterium bij medeplegen is dat sprake moet zijn van een nauwe en bewuste samenwerking. Wanneer geen sprake is van een gezamenlijke uitvoering, moet de door de verdachte wel geleverde – intellectuele en/of materiele – bijdrage aan het delict van voldoende gewicht zijn geweest om de kwalificatie medeplegen niettemin te rechtvaardigen. Wanneer hier sprake van is valt volgens de Hoge Raad niet in algemene bewoordingen te zeggen. Wel is het in zijn algemeenheid zo dat een beperkte bijdrage in de uitvoeringsfase gecompenseerd kan worden door een grotere bijdrage in de voorbereidingsfase en vice versa. Relevant is verder dat in het overzichtsarrest van 2 december 2014 en in enkele aanvullende arresten van latere datum de Hoge Raad aandacht heeft besteed aan de afbakening van medeplegen ten opzichte van medeplichtigheid – hetgeen met name speelt indien door de verdachte geen uitvoeringshandelingen zijn verricht – en een aantal omstandigheden heeft genoemd waarmee de rechter bij de vorming van zijn oordeel of de kwalificatie medeplegen aangewezen is “rekening kan houden”. Het gaat dan om “de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip”.10.Ook heeft de Hoge Raad bepaald dat bij de beoordeling of sprake is van medeplegen de procesopstelling van de verdachte een rol mag spelen. Daartoe heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van het voorhanden hebben van de goederen kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien de verdachte voor zo'n omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (vgl. HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584).”11.

In cassatie wordt niet bestreden het oordeel van het hof dat het steken met een mes in het hoofd, hals en handen gekwalificeerd kan worden als een poging tot doodslag, noch dat de dader door het steken met het mes de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat het slachtoffer door dat steken zou komen te overlijden. Derhalve kan daarvan in cassatie worden uitgegaan.

Het hof heeft aan het oordeel dat de verdachte de poging tot doodslag tezamen en in vereniging met de medeverdachte heeft gepleegd een aantal vaststellingen en overwegingen ten grondslag gelegd. Vertrekpunt is de vaststelling dat de verdachte niet heeft verklaard over het incident en de rol die hij daarbij heeft vervuld, zodat het hof is uitgegaan van hetgeen het hof op basis van het dossier heeft kunnen vaststellen. Het hof stelt vervolgens vast dat beide daders een 79-jarige man, terwijl hij was vastgetapet, met hun vuisten drie of vier keer op zijn hoofd hebben geslagen, waarna één van de daders het slachtoffer meerdere keren met een mes in het hoofd, de hals en de handen heeft gestoken. Vervolgens stelt het hof vast dat het dossier geen aanwijzingen bevat dat de andere dader zich van dit steken heeft gedistantieerd. Nadat het hof overweegt dat nu het steken met een mes door één dader volgde op het gezamenlijk uitoefenen van geweld op het hoofd van het kwetsbare en weerloze slachtoffer, terwijl de andere dader zich niet van het steken distantieerde, komt het hof tot het oordeel dat beide daders de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel bewust moeten hebben aanvaard, zodat beide daders ook allebei voorwaardelijk opzet op de dood van het slachtoffer hebben gehad.

De steller van het middel klaagt over de begrijpelijkheid van ‘s hofs bewijsoverwegingen voor zover daarin het oordeel besloten zou liggen ‘dat in deze zaak waarbij de bewoner wordt vastgebonden en wordt geslagen het gebruik van ander geweld, zoals het steken met een mes voorzienbaar is’. Hij wijst daarbij op de zaak die leidde tot HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:281, NJ 2020/174, m.nt. Vellinga. Daarin hadden de verdachte en medeverdachte het plan opgevat een partij hennep weg te nemen zonder te betalen. Dat wilden zij echter doen door voor die hennep te betalen met geprepareerde bundeltje grotendeels nepgeld. Op het moment dat door de beoogde verkopers werd ontdekt dat door de verdachte en de medeverdachte niet het afgesproken geldbedrag was meegebracht, heeft één van de hennepverkopers een vuurwapen gepakt en doorgeladen, waarop de verdachte en de medeverdachte met het bundeltje geld en de partij hennep uit de woning zijn gevlucht. Tijdens de vlucht werden zij beschoten. Al vluchtend heeft de medeverdachte vervolgens teruggeschoten met het door hem meegevoerde vuurwapen, waarbij hij zijn laatste schot doelbewust heeft gericht op de persoon die hen beschoot. De verdachte werd veroordeeld wegens het medeplegen van een poging tot doodslag. Uit de door het hof gedane vaststellingen kon volgens de Hoge Raad niet volgen dat de verdachte opzet had op het medeplegen van poging tot doodslag. Dit omdat hieruit niet volgde dat “in enigerlei vorm een afspraak is gemaakt over het gebruik van een wapen, dan wel dat de verdachte wist dat [betrokkene 1] voor de uitvoering van het plan een wapen had geleend of zich bewust was van de mogelijkheid van het gebruik van een wapen door [betrokkene 1] bij die uitvoering dan wel dat de verdachte, nadat [betrokkene 1] begon met schieten, op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan de poging tot doodslag.”

Er zijn een aantal verschillen tussen de zaak van 18 februari 2020 en de onderhavige zaak. In de onderhavige zaak doet zich de situatie voor waarin het hof de precieze rolverdeling tussen de verdachte en de medeverdachte bij de handelingen die tot de poging tot het beroven van het leven van [slachtoffer] hebben geleid, niet kunnen vaststellen. Daarin verschilt de onderhavige zaak van de zaak van 18 februari 2020. Daar komt bij dat de context sterk verschilt: een poging om met grotendeels vals geld hennep te kopen versus een overval in een woning die tot een poging tot beroven van het leven van het slachtoffer heeft geleid. Die verschillen beperken de betekenis van het arrest van 18 februari 2020 als referentiepunt in de onderhavige zaak. Ik wijs er ook op dat het hof in de onderhavige zaak niet met zoveel woorden heeft overwogen dat in deze zaak waarbij de bewoner wordt vastgebonden en wordt geslagen het gebruik van ander geweld, zoals het steken met een mes ‘voorzienbaar’ is.

Het hof heeft bij zijn oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van poging tot doodslag betrokken dat de verdachte geen verklaring heeft gegeven die een aanknopingspunt biedt voor een andere uitleg van het handelen van de overvallers. Het hof heeft hiermee als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verdachte aldus geen aannemelijke verklaring heeft gegeven die de redengevendheid ontzenuwt van de bezwarende omstandigheden die in de bewijsmiddelen naar voren komen, en dat het ontbreken van zo’n verklaring meeweegt bij de waardering van het voorhanden zijnde bewijs. Met betrekking tot de betekenis die aan het ontbreken van een aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring in de bewijsredenering kan toekomen, meen ik met mijn ambtgenoot Spronken dat een voor de hand liggende interpretatie van de rechtspraak van de Hoge Raad is dat ingeval de feiten en omstandigheden – zoals deze blijken uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen – zeer indicatief zijn voor een scenario waarin de verdachte schuldig is aan het aan hem ten laste gelegde feit, maar tegelijkertijd op basis van deze bewijsmiddelen alternatieve scenario’s waarin de verdachte onschuldig is of hem een minder ernstig verwijt kan worden gemaakt (bijvoorbeeld medeplichtigheid in plaats van medeplegen) niet kunnen worden uitgesloten, van de verdachte mag worden gevergd dat hij een aannemelijke verklaring aflegt over de – in het licht van het tenlastegelegde – relevante belastende omstandigheden.12.Doet hij dit niet dan mag de rechter uitgaan van het voor de verdachte belastende scenario. Het uitblijven van de verklaring draagt in zo’n geval dus niet bij aan het bewijs, maar kan wel een rol spelen bij de (belastende dan wel ontlastende) interpretatie van de bewijsmiddelen en daarmee doorslaggevend zijn voor het oordeel om tot een bewezenverklaring te komen.13.

Mijn ambtgenoot Spronken merkt in haar voornoemde conclusie op dat in een dergelijk geval wel gewaakt dient te worden dat het “bewijsgat” te groot wordt.14.Van een gat in de bewijsmotivering is echter in de onderhavige zaak mijns inziens geen sprake. De door het hof vastgestelde gedragingen van de verdachte (het vasttapen van slachtoffer, het samen uitoefenen van geweld op het slachtoffer en kort na de poging tot doodslag samen vertrekken) duiden immers naar uiterlijke verschijningsvorm zozeer op het in vereniging plegen van poging tot doodslag, dat het uitblijven van een redelijke, het tenlastegelegde ontzenuwende verklaring van de verdachte in de onderhavige zaak gelet op de relatief beperkte betekenis daarvan in de bewijsmotivering door het hof kon worden meegenomen bij de weging van het andere bewijs.

In de onderhavige zaak heeft het hof niet kunnen achterhalen wie welke rol heeft gehad in de woning. Echter, juist nu de omstandigheden in de onderhavige zaak – zoals deze blijken uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen – naar uiterlijke verschijningsvorm op betrokkenheid bij de poging tot doodslag duiden en er geen contra-indicaties zijn inzake het medeplegen15.meen ik dat het hof op basis van de vastgestelde feiten en omstandigheden in combinatie met het uitblijven van een verklaring daarvoor heeft kunnen oordelen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van poging tot doodslag. De bewezenverklaring is dus noch onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. Hier doet niet aan af dat niet is komen vast te staan of het de verdachte is geweest die het slachtoffer met een mes heeft gestoken. Daarbij hecht ik in aanvullende zin nog waarde aan het volgende.Hoewel niet is kunnen worden vastgesteld dat de verdachte degene is die met het mes heeft gestoken en evenmin, in het geval de mededader het mes heeft gebruikt, dat de verdachte van tevoren ervan op de hoogte was dat bij de overval in de woning een mes gebruikt zou worden, kan op grond van de bewijsmiddelen wel worden vastgesteld dat de verdachte zowel in de voorbereiding als bij de uitvoering van de poging tot doodslag van het slachtoffer op zijn minst een zeer actieve en bepalende rol heeft vervuld. Zou de verdachte onwetend zijn geweest van de aanwezigheid van het mes en/of het gebruik daarvan, dan heeft hier zeker te gelden wat mijn toenmalige ambtgenoot A-G Jörg in zijn conclusie16.meende als de verdachte niet “een poging onderneemt om de gezamenlijke onderneming die door het onverwacht tevoorschijn brengen van een wapen door zijn medeverdachte een andere wending gaat nemen, te beëindigen of tenminste zich aan die andere wending te onttrekken maar “in de verdere uitvoering van wat hij met zijn mededader wèl heeft afgesproken” volhardt, hij de kwade afloop op de koop toeneemt. In de door het hof gebezigde bewijsmiddelen ligt de vaststelling besloten dat een van de daders het mes reeds in zijn hand had, voordat de beide daders geweld hebben uitgeoefend op het slachtoffer. Het slachtoffer heeft in dit verband verklaard dat hij wakker werd, hij toen zag dat aan beide zijden van het bed een man stond, dat de man aan de linkerzijde van zijn bed een mes vast had en dat daarna beide mannen hem meermalen op zijn hoofd sloegen, waarna de man met het mes hem meermalen met het mes stak. Op het moment waarop een van de daders het mes in zijn bezit had, heeft de andere dader zich niet van de situatie gedistantieerd, maar hebben beide daders daarna geweld uitgeoefend op het slachtoffer door hem meermalen met vuisten op zijn hoofd te slaan, waarna het slachtoffer meermalen met het mes is gestoken.

Ook het tweede middel faalt.

Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de benadeelde partij in hoger beroep zich opnieuw heeft gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering onterecht is, althans dat oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

Uit de stukken van het geding kan het volgende worden afgeleid. De benadeelde partij heeft zich op grond van art. 51g, eerste lid, Sv door middel van een voegingsformulier in het voorbereidend onderzoek gevoegd. Het “voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces”, inclusief de daarbij behorende bijlage, houdt in dat de benadeelde partij schadevergoeding vordert tot een bedrag van € 4.684,00, vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 29 oktober 2015 de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering wegens vrijspraak van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld. Voordat de zaak in hoger beroep is behandeld, is op 25 juni 2016 de benadeelde partij overleden. Namens hem heeft [betrokkene 2] , neef en erfgenaam van de benadeelde partij, de in eerste aanleg ingediende vordering middels een zogenoemd wensenformulier dat is ondertekend door [betrokkene 2] (blijkens de daarop geplaatste stempel op 19 januari 2017 ingekomen bij ressortsparket, vestiging Arnhem-Leeuwarden) gehandhaafd. Voorts bevindt zich bij de stukken van het geding een door [betrokkene 2] op 16 maart 2021 ondertekend wensenformulier, met als bijlage ‘verklaring van erfrecht’. [betrokkene 2] heeft op dit wensenformulier onder het kopje ‘Handhaven of wijzigen hoogte schadevergoeding’ een kruisje geplaatst bij de optie ‘Hierbij wens ik als erfgenaam van [slachtoffer] het eerder ingediende verzoek tot schadevergoeding te handhaven’.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 10 februari 2022 blijkt dat de raadsman van de verdachte ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij het woord heeft gevoerd overeenkomstig de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Benadeelde partij

Over de ontvankelijk van de vordering benadeelde partij verwijs ik naar een tweetal uitspraken die gaan over de vordering namens een overledene:

ECLI:NL:GHLEE:2011:BR2933

ECLI:NL:RBAMS:2020:2791

R.O. 7.4.2: "erfgenamen van een slachtoffer kunnen zich ook, namens het slachtoffer, als benadeelde partij in het strafproces voegen in het geval (I) het slachtoffer overlijdt nadat hij zich als benadeelde partij heeft gevoegd, maar voordat op de vordering is beslist en (II) het slachtoffer overlijdt voordat hij zich formeel als benadeelde partij heeft kunnen voegen, mits duidelijk is dat het slachtoffer de geleden schade op de verdachte wilde verhalen en zich daartoe in het strafproces zou hebben gevoegd"

Er bestaat geen twijfel over dat [slachtoffer] in die bewuste nacht hele angstige momenten heeft gekend. Dat vreselijk moment heeft maar gelukkig heel kort geduurd en met zijn letsel is het ook meegevallen hoewel hij met een mes gestoken is. Dat had hem fataal kunnen worden maar met zijn verwondingen is het meegevallen zodat ik u verzoek om matiging van de vordering.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 februari 2022 houdt ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij het volgende in:

“De voorzitter deelt mee dat benadeelde partij [slachtoffer] in eerste aanleg in verband met de vrijspraak niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering, dat [slachtoffer] in 2016 is overleden, dat [betrokkene 2] (als erfgenaam) kenbaar heeft gemaakt de vordering te willen handhaven en dat het de vraag is of [betrokkene 2] de vordering kan handhaven. De voorzitter vraagt de advocaat-generaal en de raadsman om hun standpunt hierover.

(…)

Na hervatting van de zitting deelt de voorzitter mee dat het hof, hoewel eerder was toegezegd dat er vandaag duidelijkheid zou komen over de mogelijkheid de vordering van de benadeelde partij te handhaven door [betrokkene 2] , toch meer tijd nodig heeft en pas bij arrest over deze kwestie zal beslissen. Zij deelt verder mee dat de vordering van de benadeelde partij vandaag wel inhoudelijk zal worden behandeld, maar dat dit geschiedt op voorwaarde dat het hof tot het oordeel komt dat de vordering in hoger beroep is gehandhaafd. De voorzitter geeft [betrokkene 2] de gelegenheid de vordering toe te lichten.

[betrokkene 2] , neef en erfgenaam van de benadeelde partij, voert het woord als volgt. Het is precies zo gegaan als de advocaat-generaal zegt. Mijn oom heeft bij leven besloten de vordering te handhaven. Ik zag mijn oom wekelijks en we hebben dat toen besproken. U heeft daarvoor alleen mijn woord. Er zijn ook gesprekken over de handhaving geweest met een rechercheur die bij de zaak betrokken was. Persoonlijk boeit het geld mij niet zo, maar wij willen als familie de beslissing van mijn oom voortzetten. Mijn oom was vreselijk toegetakeld en vooral voor hem was de vordering van groot belang. Dat hij is overleden, moet volgens mij niet als consequentie hebben dat de vordering is komen te vervallen. U, voorzitter, vraagt mij naar de erfgenamen van mijn oom. Ik ben samen met mijn zus plaatsvervangend erfgenaam voor onze vader en mijn vaders broer is ook erfgenaam.

(…)

[betrokkene 2] , neef en erfgenaam van de benadeelde partij, deelt mee dat hij niets wenst toe te voegen.”

Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van€ 4.684,00 en de schadevergoedingsmaatregel opgelegd voor hetzelfde bedrag. Daartoe heeft het hof in de bestreden uitspraak onder het kopje ‘Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] ’ het volgende overwogen:

“De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 4.684,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard.

De benadeelde partij is voordat hij de gelegenheid heeft gehad schriftelijk kenbaar te maken dat hij zich in hoger beroep opnieuw voegde, overleden. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is het hof gebleken dat de benadeelde partij tegenover zijn neef [betrokkene 2] de wens en het voornemen heeft geuit om zich in hoger beroep opnieuw te voegen voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de benadeelde partij zich in hoger beroep opnieuw heeft gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 en 2 meer subsidiair bewezenverklaarde handelen van verdachte en zijn mededader rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.”

Uit (de toelichting op) het middel blijkt dat daarin twee deelklachten zijn vervat. Allereerst meent de steller van het middel dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat handhaving van de vordering van een benadeelde partij door een ander mogelijk is. Ten tweede wordt aangevoerd dat niet met stukken is onderbouwd wie als erfgenaam van de benadeelde partij is aangewezen, zodat het hof niet zonder meer ervan uit had mogen gaan dat de verklaring van [betrokkene 2] als handhaving van de vordering in hoger beroep kon worden beschouwd.

Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- Artikel 51f Sv

“1.

Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, kan zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces.

2.

Indien de in het eerste lid genoemde persoon ten gevolge van het strafbare feit is overleden, kunnen zich voegen diens erfgenamen ter zake van hun onder algemene titel verkregen vordering en de personen, bedoeld in artikel 108, eerste tot en met vierde lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek ter zake van de daar bedoelde vorderingen. Indien de in het eerste lid genoemde persoon ten gevolge van het strafbare feit letsel heeft, kunnen zich voegen de personen, bedoeld in artikel 107, eerste lid, onder a en b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek ter zake van de daar bedoelde vorderingen.

3.

De in het eerste en tweede lid bedoelde personen kunnen zich eveneens voor een deel van hun vordering voegen.”

- Artikel 421 Sv

“1.

De benadeelde partij die zich niet overeenkomstig artikel 51g, eerste of derde lid, in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd, is daartoe onbevoegd in het geding in hoger beroep.

2.

Heeft de voeging in eerste aanleg plaats gehad, dan duurt zij, voor zover de gevorderde schadevergoeding is toegewezen, van rechtswege voort in hoger beroep.

3.

Voor zover de gevorderde schadevergoeding niet is toegewezen kan de benadeelde partij zich binnen de grenzen van haar eerste vordering in hoger beroep voegen. Titel IIIa van het Eerste Boek is, met uitzondering van artikel 51f, eerste tot en met derde lid, van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat voor de ingevolge artikel 51g vereiste opgave kan worden volstaan met een verwijzing naar de opgave van de eerste vordering, indien deze ongewijzigd is gebleven.(…)”

Voorts is voor de beoordeling van het middel van belang het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2014. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“Het strafgeding voorziet niet in de mogelijkheid dat in geval van overlijden van de benadeelde partij de erfgenaam zich in het geding voegt en de (proces)positie van benadeelde partij overneemt. Dit betekent dat ook indien degene die zich op de voet van art. 51f, eerste lid, Sv als benadeelde partij in het strafgeding heeft gevoegd, is overleden, de rechter ingevolge art. 361, vierde lid, Sv dient te beslissen op diens vordering.”17.

Van belang bij dit zo-even genoemde arrest is dat in die zaak de voeging van de – tussen de behandeling door de rechtbank en door het hof overleden overleden - benadeelde partij op grond van art. 412 lid 2 Sv van rechtswege in hoger beroep voortduurde, aangezien de vordering in eerste aanleg volledig was toegewezen. Volgens de Hoge Raad diende het hof op de vordering van de benadeelde partij zélf te beslissen en niet op een ‘vordering’ van de erfgenaam. In de onderhavige zaak is niet sprake van de in artikel 421, tweede lid, Sv bedoelde situatie, te weten dat de voeging van [slachtoffer] als benadeelde partij in hoger beroep van rechtswege voortduurde, aangezien de vordering in eerste aanleg niet-ontvankelijk is verklaard.

In een enkel geval is de erfgenaam bevoegd zich te voegen in het strafproces, namelijk als zich de situatie voordoet als voorzien in art. 51f tweede lid Sv dus als de benadeelde ten gevolge van het strafbare feit is overleden. Alsdan kunnen erfgenamen/nabestaanden zich (als rechtsopvolgers) zelfstandig als benadeelde partij kunnen voegen terzake van de in art. 6:108, eerste en tweede lid BW bedoelde vorderingen. Dat van een dergelijk geval sprake is heeft het hof in de onderhavige zaak niet vastgesteld..

Het hof heeft in de onderhavige zaak daarentegen aangenomen dat de benadeelde partij zelf zich in hoger beroep opnieuw heeft gevoegd. Het is de vraag of dat oordeel berust op een juiste rechtsopvatting. Ingevolge artikel 421, derde lid, Sv kan een benadeelde partij zich binnen de grenzen van haar eerste vordering in hoger beroep voegen, voor zover de gevorderde schadevergoeding niet is toegewezen. De voeging geschiedt of ter terechtzitting door een mededeling van de benadeelde partij dat zij prijs stelt op een voortzetting van de behandeling van haar vordering in hoger beroep, of vóór de terechtzitting door de indiening van een schriftelijke mededeling van dezelfde strekking18..

De voeging in hoger beroep is in casu niet geschied door een (al dan niet schriftelijke) mededeling van de benadeelde partij zoals voornoemd. Uit de stukken van het geding blijkt immers dat het zogenoemde wensenformulier waarop is aangekruist dat [slachtoffer] zijn eerder ingediende verzoek tot schadevergoeding wenst te handhaven, door [betrokkene 2] is ondertekend. Bij de stukken van het geding bevindt zich een tweede ‘wensenformulier’ hetwelk eveneens door [betrokkene 2] is ondertekend en waarop is aangekruist dat hij als erfgenaam van [slachtoffer] het eerder ingediende verzoek tot schadevergoeding wil handhaven. Uit het bestreden arrest blijkt vervolgens dat het hof, gelet op de mededeling van dezelfde [betrokkene 2] , – inhoudende dat de benadeelde partij tegenover hem de wens en het voornemen heeft geuit om zich in hoger beroep opnieuw te voegen – tot het oordeel is gekomen dat de (oorspronkelijke) benadeelde partij zich in hoger beroep opnieuw heeft gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

Bij dat oordeel heeft het hof naar ik meen miskend dat de regeling van artikel 421 Sv niet de mogelijkheid opent dat een erfgenaam of een ander namens de benadeelde partij, ingeval de benadeelde partij is overleden, de – vormloze - mededeling kan doen dat de benadeelde partij zich wil(de) voegen in het strafgeding. Op die wijze zouden erfgenamen als het ware langs een omweg de vordering tot schadevergoeding voor de strafrechter kunnen instellen.19.De wetgever heeft zoals bleek niet in die mogelijkheid voorzien, behoudens in het zich hier niet voordoende geval dat het slachtoffer ten gevolge van het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde is overleden en erfgenamen zich kunnen voegen in het strafgeding. Uit de wetsgeschiedenis volgt evenmin dat is beoogd aan anderen dan de benadeelde partij die bevoegdheid toe te kennen.20.De door het hof gehanteerde ‘omweg’ doorkruist dus het wettelijke systeem en dat lijkt mij niet toelaatbaar.

Ik ben derhalve met de steller van het middel van mening dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de benadeelde partij zich in hoger beroep opnieuw heeft gevoegd voor haar oorspronkelijke vordering, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Min of meer ten overvloede merk ik op ten aanzien van de tweede deelklacht, dat niet met stukken is onderbouwd wie als erfgenaam van de benadeelde partij is aangewezen, dat die klacht feitelijke grondslag mist, nu zich bij de stukken van het geding een door [betrokkene 2] op 16 maart 2021 ondertekend wensenformulier bevindt, met als bijlage een ‘verklaring van erfrecht.’ Uit die verklaring blijkt wie als erfgenaam van de benadeelde partij [slachtoffer] is aangewezen. Uit de verklaring blijkt onder meer dat [betrokkene 2] geboren op [geboortedatum] 1988 (AEH: ik begrijp gelet op de geboortedatum en het woonadres dat [betrokkene 2] en [betrokkene 2] een en dezelfde persoon zijn) als een van de erfgenamen is aangewezen. De tweede deelklacht faalt derhalve.

Het slagen van de eerste deelklacht behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. Daartoe wijs ik op het volgende. Het hof heeft aan de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij een schadevergoedingsmaatregel gekoppeld op grond van art. 36f Sr. Het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel is, zo merk ik daarbij op, ook mogelijk als de benadeelde partij inmiddels is overleden.21.Het bedrag van deze maatregel is gebaseerd op het bedrag van de toegewezen vordering van de benadeelde partij van € 4.684,00. Zelfs bij een welwillende lezing van het middel en de toelichting daarop kan ik daarin niet lezen dat ook over de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel wordt geklaagd. Dat betekent dat een vernietiging door de Hoge Raad van de beslissing van het hof ten aanzien van de benadeelde partij de verplichting voor de verdachte tot betaling van de ter zake van dezelfde feiten en voor een gelijk bedrag opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat in stand laat. Aldus heeft de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang bij zijn klacht over de genoemde beslissing van het hof. Het middel kan dan ook niet tot cassatie leiden.22.

Dit brengt mee dat het derde middel in al zijn onderdelen faalt.

7. Alle middelen falen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG