4.4.1 Een of meer faillissements- of boedelschuldeisers

Het antwoord op de vraag welke schuldeisers door een nadelige rechtshandeling zijn getroffen is mede afhankelijk van de toestand van de faillissementsboedel op het moment waarop de benadeling wordt vastgesteld. Is op dat moment bijvoorbeeld sprake van een negatieve boedel, dan zullen in de regel in ieder geval één of meer boedelschuldeisers zijn benadeeld. Door Van Koppen en Wessels is betoogd dat een beroep op de faillissementspauliana in een dergelijk geval niet mogelijk is.1 In deze benadering verliest de faillissementspauliana een groot deel van haar toepassingsbereik.

Dat met art. 42 e.v. Fw slechts zou kunnen worden opgekomen tegen benadeling van faillissementsschuldeisers, volgt volgens Wessels uit de aard van de faillissementspauliana, het stelsel van de wet en de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis:

Wessels leidt hieruit af dat de wetgever de faillissementspauliana bewust heeft willen beperken tot gevallen waarin de faillissementsschuldeisers zijn benadeeld. Deze conclusie deel ik niet. Uit bovenstaande passage kan mijns inziens geen oordeel van de wetgever worden afgeleid met betrekking tot het geval waarin sprake is van een negatieve boedel. Het argument van Wessels, dat uit de aard van de faillissementspauliana voortvloeit dat niet kan worden opgekomen tegen benadeling van boedelschuldeisers, overtuigt evenmin. De aard van de faillissementspauliana als instrument ter reconstructie van (de verifieerbare aanspraken op) de faillissementsboedel brengt mijns inziens juist met zich dat de faillissementspauliana bescherming biedt aan alle schuldeisers die zich in de kader van de afwikkeling van het faillissement — al dan niet door middel van verificatie — op het actief van de boedel kunnen verhalen. Het gaat dus niet alleen om faillissementsschuldeisers, maar ook om boedelschuldeisers. Naast de aard van de faillissementspauliana, verzetten het systeem van de wet en de omvang van de taak van de curator zich evenmin tegen een succesvol beroep op de faillissementspauliana in het geval (slechts) boedelschuldeisers zijn benadeeld.3 Op het uit het systeem van de Faillissementswet voortvloeiende uitgangspunt dat de curator niet hoeft op te komen voor de belangen van boedelschuldeisers,4 moet mijns inziens een uitzondering worden gemaakt bij een negatieve boedel. In dat geval heeft de curator ten opzichte van de boedelschuldeisers een soortgelijke taak als die welke hij heeft ten opzichte van de faillissementschuldeisers bij een positieve boedel.5 Tot deze taak behoort mede het doen van een beroep op de faillissementspauliana, als daar aanleiding toe bestaat. Het uitgangspunt dat niet de curator, maar de boedelschuldeisers zelf voor hun belangen moeten waken is gebaseerd op de gedachte dat zij hiertoe - anders dan faillissementsschuldeisers - over voldoende middelen beschikken.6 Boedelschuldeisers beschikken echter niet over een instrument om een vermindering van het (onbezwaarde) boedelactief, die het gevolg is van een vóór het faillissement verrichte rechtshandeling van de schuldenaar, ongedaan te maken. Zij kunnen geen beroep doen op de faillissementspauliana; de bevoegdheid hiertoe komt op grond van art. 49 Fw exclusief toe aan de curator.7 Boedelschuldeisers kunnen zich met betrekking tot dergelijke rechtshandelingen evenmin op de actio Pauliana van art. 3:45 BW beroepen. Omdat zij slechts in hun verhaalsmogelijkheden kunnen zijn benadeeld als de boedel negatief is, zou een succesvol beroep op art. 3:45 BW in de regel tot een doorbreking van de tussen boedelschuldeisers bestaande rangorde leiden. Een vernietiging op grond van art. 3:45 BW werkt immers slechts ten behoeve van de schuldeiser die de actio Pauliana heeft ingeroepen (lid 4). Een dergelijke doorbreking van de tussen boedelschuldeisers bestaande rangorde zou niet mogelijk moeten zijn.8

Van Koppen is in zijn dissertatie nog een stap verder gegaan dan Wessels, door het standpunt in te nemen dat voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana vereist is dat in ieder geval de concurrente crediteuren moeten zijn benadeeld.9 Een beroep op de faillissementspauliana zou dan slechts kunnen slagen als de concurrente schuldeisers op het moment waarop de benadeling vast moet staan batig zijn gerangschikt, of dit door een succesvol beroep op de faillissementspauliana zouden kunnen worden. In deze opvatting verliest de faillissementspauliana een nog groter gedeelte van haar toepassingsbereik dan in de benadering van Wessels. In een latere publicatie is Van Koppen op zijn standpunt teruggekomen.10

Dat ook de wetgever een succesvol beroep op de faillissementspauliana mogelijk acht, indien (slechts) boedelschuldeisers zijn benadeeld kan mogelijk worden afgeleid uit de Garantstellingsregeling curatoren (art. 43 lid 6 Fw jo. 2:138 lid 10 BW). Op grond van deze regeling kunnen curatoren de Minister van Justitie een voorschot vragen wanneer de boedel ontoereikend is om een rechtsvordering op grond van art. 42-48 Fw in te stellen, of een mogelijkheid daartoe te onderzoeken. Goed denkbaar is dat in veel van die gevallen sprake zal zijn van een negatieve boedel.

Ervan uitgaande dat met art. 42 e.v. Fw kan worden opgekomen tegen benadeling van boedelschuldeisers, rijst de vraag of zij op grond van art. (67 jo.) 69 Fw bij de rechter-commissaris een bevel kunnen uitlokken op grond waarvan de curator de faillissementspauliana moet instellen. Ondanks dat met betrekking tot de in art. 69 Fw gegeven mogelijkheid wordt aangenomen dat deze beperkt is tot faillissementsschuldeisers,11 zou ik deze vraag bevestigend willen beantwoorden.12In geval van een negatieve boedel zijn de boedelschuldeisers afhankelijk van de wijze waarop de boedel door de curator wordt beheerd. Het is dan gerechtvaardigd om aan deze schuldeisers, via toegang tot de procedure van art. (67 jo.) 69 Fw, invloed te geven op het beheer van de boedel en, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen.13

Het aantal faillissementsschuldeisers of boedelschuldeisers dat door de aangevochten rechtshandeling is benadeeld, is niet relevant. Uit het gegeven dat art. 42 Fw — anders dan art. 3:45 BW — niet spreekt over benadeling van 'een of meer schuldeisers' mag niet worden afgeleid dat een beroep op de faillissementspauliana niet open zou staan als slechts één schuldeiser is benadeeld,14 of dat voor een succesvol beroep is vereist dat alle schuldeisers zijn benadeeld.15 Evenals ten aanzien van de actio Pauliana van art. 1377 BW (oud) gold, moet worden aangenomen dat het meervoud in art. 42 Fw — 'schuldeisers' — slechts wordt gebruikt voor de aanduiding van het soort van hen, die benadeeld moeten zijn.16