HR, 30-10-2009, nr. 08/01963

Verzoeker tot cassatie, hierna: ‘de man’, en verweerster in cassatie, hierna: ‘de vrouw’, zijn op 31 juli 2003 te Berkane, Marokko, gehuwd. Partijen hebben twee thans nog minderjarige kinderen:

Bij verzoekschrift, gedateerd op 29 september 2005, heeft de vrouw onder meer verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en te bepalen dat het eenhoofdig ouderlijk gezag over de twee kinderen aan haar zal worden toebedeeld. De man is in die procedure niet verschenen.

Bij beschikking van 20 februari 2006 heeft de rechtbank Rotterdam onder meer de echtscheiding uitgesproken en de vrouw belast met het ouderlijk gezag over de kinderen.

De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's‑Gravenhage en heeft primair verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank. Subsidiair heeft hij verzocht de beschikking te vernietigen ten aanzien van het belasten van de vrouw met het eenhoofdig gezag alsmede een omgangsregeling vast te stellen. De vrouw heeft verweer gevoerd. Op 1 november 2006 is de zaak mondeling behandeld.

Bij tussenbeschikking van 29 november 2006 heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) verzocht om betreffende het gezag en de omgang een onderzoek te doen en daaromtrent rapport en advies uit te brengen.

Bij brief, ingekomen op 26 oktober 2007, heeft de raad zijn rapportage aan het hof doen toekomen. De raad adviseert daarin het gezamenlijk gezag in het belang van de kinderen in stand te houden en omgang tussen de kinderen en de vader één keer in de drie weken te laten plaatsvinden voor de duur van een paar uur bij de moeder thuis.2. Op 23 januari 2008 is de mondelinge behandeling van de zaak voortgezet.3.

Bij eindbeschikking van 13 februari 2008 heeft het hof de beschikking van de rechtbank voor zover het de gezagsvoorziening betreft bekrachtigd en, voor het overige opnieuw beschikkende, het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling afgewezen, bepaald dat de man de omgang met [de dochter] voor onbepaalde tijd zal worden ontzegd en bepaald dat de man de omgang met [de zoon] voor de duur van drie jaar zal worden ontzegd, te rekenen vanaf de datum van de beschikking.

De vader heeft bij verzoekschrift tijdig4. beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenbeschikking en de eindbeschikking van het hof. De vrouw heeft verweer gevoerd.

Het cassatieberoep heeft uitsluitend betrekking op de afwijzing door het hof van het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling. De toewijzing door het hof van het verzoek van de vrouw tot toebedeling van het eenhoofdig gezag staat in cassatie niet ter discussie.

Het middel valt uiteen in zeven onderdelen (2.1–2.7), die met rechts- en motiveringsklachten zijn gericht tegen rechtsoverweging 5 van de tussenbeschikking van 29 november 2006 en tegen de overwegingen onder het kopje ‘Omgang’ en het daarop gebaseerde gedeelte van het dictum in de eindbeschikking van 13 februari 2008. Bedoelde overwegingen luiden, voor zover in cassatie van belang, als volgt:

Met onderdeel 2.1 wordt geklaagd dat het hof, door in zijn tussenbeschikking ambtshalve een raadsonderzoek te gelasten naar het bestaan van zwaarwegende belangen van de kinderen waarop een omgangsregeling zou kunnen afstuiten en door vervolgens in zijn eindbeschikking te oordelen dat er een ontzeggingsgrond aanwezig is, de uit art. 1:377a BW en de jurisprudentie van de Hoge Raad voortvloeiende rechtsregel miskent dat de rechter die over een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling dient te oordelen, niet bevoegd is ambtshalve de omgang te ontzeggen indien een daarop gericht verweer ontbreekt. Subsidiair wordt een motiveringsklacht toegevoegd. De klachten worden uitgewerkt en toegelicht in de subonderdelen 2.1.1–2.1.9.

In het onderdeel wordt verwezen naar de beschikking van Uw Raad van 8 december 2000, NJ 2001, 648 m.nt. JdB. Deze luidt, voor zover hier van belang:

Ten betoge dat de in de laatste volzin geformuleerde regel is geschonden, wordt in de eerste plaats aangevoerd (onder 2.1, 2.1.4 en 2.1.6) dat de vrouw — blijkens haar eigen stellingen voorafgaand aan de tussenbeschikking6. — geen verweer heeft gevoerd dat gericht was op de door het hof aangenomen ontzeggingsgrond van art. 1:377a lid 3 sub d BW, althans geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die ten grondslag zouden kunnen liggen aan een of meerdere in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde ontzeggingsgronden.7. Door bij zijn tussenbeschikking ambtshalve een onderzoek te gelasten naar het bestaan van een ontzeggingsgrond, heeft het hof dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn oordeel niet met redenen omkleed, aldus het onderdeel (onder 2.1.7).

Hierbij kan worden aangetekend dat art. 810 lid 1 Rv de rechter de bevoegdheid geeft de raad om advies te vragen inzake verzoeken als het onderhavige indien hij dit met het oog op de beoordeling van de belangen van de minderjarige noodzakelijk acht. Naar het mij voorkomt is hierbij niet van belang of al dan niet verweer is gevoerd. Wel is het zo dat de bepaling de rechter niet de bevoegdheid geeft ambtshalve een onderzoek door de raad te gelasten indien dit niet binnen het kader van een reeds ingediend verzoek gebeurt.8.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De vrouw heeft in appel verweer gevoerd tegen het verzoek tot omgang van de man. Verwezen zij naar haar verweerschrift onder 6 en het proces-verbaal van de eerste mondelinge behandeling bij het hof op 1 november 2006. Dit verweer heeft het hof — in cassatie niet bestreden — in rechtsoverweging 4 van zijn tussenbeschikking als volgt samengevat: ‘Daarbij stelt de moeder dat omgang niet in het belang van de kinderen is. De vader is agressief en de kinderen zijn meermalen getuige geweest van zijn uitbarstingen. Met het oog op de mogelijke terugkeer van de vader naar Marokko vreest de moeder voor de veiligheid van de kinderen, zowel fysiek als geestelijk. Ontvoering is niet ondenkbaar. Ter terechtzitting heeft de moeder verklaard dat zij zou willen dat er een onderzoek door de raad naar het gezag en de omgang wordt gelast. Zij laat de beslissing hieromtrent over aan het hof.’ Het hof heeft dit verweer kennelijk en niet onbegrijpelijk uitgelegd als te zijn gericht op een of meer van de ontzeggingsgronden van art. 1:377a lid 3 BW.

Tevens mist het onderdeel feitelijke grondslag in die zin dat de vrouw in haar verweerschrift onder 7 het hof heeft verzocht een onderzoek door de raad te gelasten betreffende (onder meer) het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. Tijdens de mondelinge behandeling op 1 november 2006 heeft zij verklaard aan een dergelijk onderzoek mee te zullen werken. De man heeft ter zitting aangegeven zich niet te kunnen verenigen met het voorstel van de vrouw een onderzoek te laten verrichten door de raad, maar uiteindelijk zijn medewerking aan een eventueel onderzoek toegezegd.9. In zoverre kan niet worden gezegd dat het raadsonderzoek ambtshalve is gelast.

In de tweede plaats wordt aangevoerd (onder 2.1.8 – 2.1.9) dat de vrouw niet alleen geen op ontzegging gericht verweer heeft gevoerd, maar tijdens de tweede mondelinge behandeling op 23 januari 2008 het bestaan van een omgangsrecht van de man zelfs nadrukkelijk heeft erkend door akkoord te gaan met de door de raad ter zitting voorgestelde omgang in het omgangshuis te Rotterdam. Zo het hof op die grond met zijn eindbeschikking waarbij het hof het omgangsrecht (tijdelijk) heeft ontzegd, niet de (hiervoor onder 2.4 aangehaalde) regel ter zake van ambtshalve ontzegging van het omgangsrecht heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel dat er grond bestaat tot (tijdelijke) ontzegging van het omgangsrecht — mede gelet op de voor ontzegging geldende zware motiveringseis — niet met redenen omkleed, aldus het onderdeel.

Ter onderbouwing van de stelling dat de vrouw het omgangsrecht heeft erkend verwijst het onderdeel naar de volgende passages in het proces-verbaal (p. 3):

Het hof heeft de door en namens de vrouw ter zitting afgelegde verklaringen kennelijk niet uitgelegd als een nadrukkelijke erkenning van het omgangsrecht van de man. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk. De vrouw heeft niet alleen haar instemming met omgang in een omgangshuis geclausuleerd gegeven, maar voor het overige in verschillende bewoordingen aangegeven niets te zien in een omgangsregeling (proces-verbaal, p. 2). Dit sluit aan bij hetgeen zij heeft verklaard in haar reactie op het concept-rapport van de raad.13. Het hof heeft haar verklaring ter zitting kennelijk en niet onbegrijpelijk aangemerkt als een uiting van bereidheid mee te werken aan (proef)contacten tussen de man en de kinderen in het omgangshuis die niet in de weg staat aan haar primaire verweer tegen het verzoek tot een omgangsregeling, laat staan dat zij daarmee ondubbelzinnig afstand zou hebben gedaan van dat verweer.

Ten slotte stelt het onderdeel — gelet op de parlementaire geschiedenis bij art. 1:377a BW14. terecht — dat aan een ontzegging van de omgang zware motiveringseisen worden gesteld. Het onderdeel geeft echter niet aan waarom het uitgebreid gemotiveerde oordeel van het hof onder het kopje ‘Omgang’ in zijn eindbeschikking (hiervoor aangehaald onder 2.2) op dit punt niet zou voldoen. In zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 Rv.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2.1 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 2.2 neemt (evenals onderdeel 2.1) tot uitgangspunt dat de vrouw geen op ontzegging van de omgang gericht verweer heeft gevoerd en dat tussen partijen zelfs overeenstemming was bereikt over het recht op en de wijze van omgang. Het onderdeel leidt hieruit af dat tussen partijen ontzegging van de omgang niet aan de orde was en verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het hof als vaststaand had moeten aannemen dat de man een omgangsrecht had, zodat zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling (en wel bij het omgangshuis te Rotterdam) moest worden toegewezen. Subsidiair wordt een motiveringsklacht toegevoegd.

Voor zover aan dit onderdeel al zelfstandige betekenis toekomt naast onderdeel 2.1, zijn voormelde uitgangspunten bij de bespreking van onderdeel 2.1 onjuist bevonden. Onderdeel 2.2 faalt dan ook op de aldaar genoemde gronden.

De onderdelen 2.3, 2.4 en 2.5 berusten eveneens alle op het uitgangspunt dat partijen ter zitting van 23 januari 2008 overeenstemming hebben bereikt over het recht op en de wijze van omgang, waartoe steeds wordt verwezen naar het proces-verbaal, p. 3 (aangehaald onder 2.8). In onderdeel 2.3 wordt op die grond betoogd dat partijen in elk geval ter zitting van 23 januari 2008 de omvang van de rechtsstrijd hebben beperkt tot de kwestie van het eenhoofdig gezag. Geklaagd wordt dat het hof dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en heeft gehandeld in strijd met art. 24 en 25 Rv door ambtshalve een ontzeggingsgrond voor de omgang aanwezig te achten. Onderdeel 2.4 — dat nader is uitgewerkt onder 2.4.1 — klaagt op de zojuist genoemde grond over schending van het beginsel van hoor en wederhoor doordat het hof een geheel andere uitleg heeft gegeven dan wel conclusie heeft verbonden aan de eensluidende stellingen van partijen ter zitting15. dan zij zelf hebben gedaan, zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de door het hof gegeven uitleg dan wel getrokken conclusie. Het hof zou hiermee een ontoelaatbare verrassingsbeslissing hebben gegeven. Ten slotte zou volgens onderdeel 2.5 het hof een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven door essentiële en eensluidende stellingen c.q. conclusies van partijen omtrent het bestaan van een omgangsrecht van de man ongemotiveerd te passeren.

Ook deze onderdelen stuiten af op hetgeen hiervoor (onder 2.9) is besproken met betrekking tot onderdeel 2.1.

Onderdeel 2.6 klaagt dat de door het hof onder het kopje ‘Omgang’ in zijn eindbeschikking vastgestelde (hiervoor onder 2.2 aangehaalde) omstandigheden geenszins kunnen worden afgeleid uit hetgeen partijen ter zitting van 1 november 2006 en 23 januari 2008 hebben gesteld. Voor zover het onderdeel in dit verband betoogt dat partijen ter zitting van 23 januari 2008 eensluidend hebben geconcludeerd dat de man recht had op omgang, faalt het op de reeds bij onderdeel 2.1 besproken gronden. Ook voor het overige faalt de klacht, nu het hof uit hetgeen door partijen in de procedure naar voren is gebracht op goede gronden heeft kunnen afleiden dat en gedurende welke termijn er al sprake was van een ernstige verstoring van de relatie tussen partijen, van onvermogen van partijen met elkaar te communiceren, van door het hof ervaren onmacht daarin verandering te brengen, van weerstand van de vrouw jegens de man en van de volstrekte afhankelijkheid van de kinderen van de vrouw. Het oordeel van het hof dat deze omstandigheden tot (tijdelijke) ontzegging van het omgangsrecht moeten leiden is mijns inziens noch onbegrijpelijk noch — in het licht van de verzwaarde motiveringseis — onvoldoende gemotiveerd.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G