HR, 02-09-2011, nr. 10/00709

Rimec Uitzendbureau B.V. (hierna: Rimec Uitzendbureau) is op 4 augustus 1997 opgericht en maakt deel uit van de Atlanco Rimec Group. Haar enig aandeelhouder is sinds 12 augustus 1998 Atlanco Rimec Group.

Rimec Uitzendbureau draaide vanaf 2003 met verlies. Na een winst van € 65.150,00 te hebben behaald in 2001 en van € 66.654,00 in 2002, leed zij in 2003 € 40.151,00 verlies en in 2004 € 135.334,00.

Op 26 november 2004 heeft Atlanco Rimec Group als aandeelhouder van Rimec Uitzendbureau [betrokkene 1] benoemd tot bestuurder van Rimec Uitzendbureau. Op 1 december 2004 en 17 januari 2005 hebben respectievelijk [betrokkene 1] en Rimec Uitzendbureau de arbeidsovereenkomst ondertekend.

Op 18 maart 2005 werd op initiatief van Atlanco Rimec Group de Nederlandse vestiging van de groep — het bedrijf van Rimec Uitzendbureau — gesloten. Het personeel werd ontslag aangezegd, de sloten werden vervangen en de inventaris werd verwijderd. Huur- en arbeidsovereenkomsten werden met onmiddellijke ingang opgezegd. Voor de laatste heeft UWV een vordering ter verificatie ingediend in het faillissement van Rimec Uitzendbureau, dat in 2005 volgde.

Naast de vordering van UWV zijn er andere onbetaalde vorderingen.

Uit het handelsregister blijkt dat Rimec Uitzendbureau vanaf het boekjaar 2001 geen jaarrekeningen heeft gedeponeerd en dat sinds 1 december 2004 [betrokkene 1] haar enige bestuurder was.

Op 28 maart 2005 heeft [betrokkene 2] namens Rimec Uitzendbureau aan [betrokkene 1] geschreven:

Rimec Uitzendbureau schreef op 18 maart 2005 haar klanten dat zij haar bedrijfsactiviteiten beëindigde.

Op 18 maart 2005, een vrijdag, liet [betrokkene 3] namens Atlanco Rimec Group aan [betrokkene 1] schriftelijk en in detail weten wat hij diende te doen om een onmiddellijke bedrijfssluiting te realiseren, ‘as discussed’.

[Betrokkene 2] berichtte de bank van Rimec Uitzendbureau op 18 maart 2005 dat alleen door hem of [betrokkene 4] goedgekeurde transacties mochten worden afgehandeld. Zij waren al in november 2004 volledig bevoegd om over de rekeningen van Rimec Uitzendbureau te beschikken, zoals blijkt uit een overzicht van ABN AMRO Bank d.d. 17 november 2004.

Na het ontslag van [betrokkene 1] is geen andere bestuurder aangesteld bij Rimec Uitzendbureau. Artikel 12 van de statuten van Rimec Uitzendbureau bepaalt dat bij ontstentenis van bestuurders ‘de persoon die daartoe door de algemene vergadering wordt benoemd, tijdelijk met het bestuur van de vennootschap wordt belast.’

Rimec Uitzendbureau is op 1 juni 2005 failliet verklaard. De curator is als opvolger van Mr. A.M. de Gooijer tot curator benoemd.

De belastingdienst heeft een verhaalsonderzoek uitgevoerd naar [betrokkene 1] en geconstateerd dat hij eind 2004 niet over vermogen beschikte afgezien van het beperkte saldo op twee bankrekeningen.

Bij dagvaarding van 22 juni 2006 heeft de curator de rechtbank verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Atlanco Rimec Group te veroordelen om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden, inclusief alle kosten van het faillissement, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten voldaan kunnen worden, welk bedrag zal worden vastgesteld in de verificatievergadering, althans een bedrag door de rechtbank in goede justitie vast te stellen.

De curator heeft daartoe aangevoerd dat uit de feiten, vooral uit de door de curator daaruit afgeleide gegevens dat [betrokkene 2] en [betrokkene 4] alle betalingen waartoe [betrokkene 1] opdracht gaf, moesten goedkeuren vanaf diens indiensttreding en dat Atlanco Rimec Group de regie had in de bedrijfssluiting van Rimec Uitzendbureau, blijkt dat de feitelijke leiding van Rimec Uitzendbureau bij Atlanco Rimec Group lag. Na het ontslag van [betrokkene 1] heeft Atlanco Rimec Group niet in benoeming van een nieuwe bestuurder voorzien en moet zij, gelet op art. 12 van de statuten van Rimec Uitzendbureau als degene die de bestuurstaak waarnam, worden beschouwd. Als zodanig is zij volgens de curator krachtens art. 2:248 BW aansprakelijk voor het tekort in het faillissement.

Atlanco Rimec Group heeft zich tegen de vordering van de curator verweerd.

Bij tussenvonnis van 7 februari 2007 heeft de rechtbank Atlanco Rimec Group opgedragen te bewijzen dat [betrokkene 1] als statutair directeur is aangebleven na zijn ontslag als werknemer, en toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur door Atlanco Rimec Group een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Rimec Uitzendbureau.

Op 26 september 2007 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. Gehoord zijn [betrokkene 5], financieel directeur van Atlanco en van Rimec Group, [betrokkene 6], accountant/belastingadviseur en [betrokkene 1], voormalig statutair directeur van Rimec Uitzendbureau. Vervolgens hebben partijen een conclusie na enquête genomen.

Bij vonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank Atlanco Rimec Group veroordeeld om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden inclusief alle kosten van het faillissement van Rimec Uitzendbureau, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten voldaan kunnen worden, welk bedrag zal worden vastgesteld in de verificatievergadering.

Atlanco Rimec Group is van de vonnissen van 7 februari 2007 en 20 februari 2008 in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem en heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank zal vernietigen en de curator alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen. De curator heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

Bij arrest van 10 november 2009 heeft het hof in het principaal appel het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel behoefde volgens het hof daarom geen bespreking meer.

Atlanco Rimec Group heeft — tijdig2. — cassatieberoep ingesteld. De curator heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

Het cassatieberoep bevat twee middelen die uiteen vallen in verschillende onderdelen. Middel 1 bevat rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 en 4.4 dat Atlanco Rimec Group gedurende de gehele aanstelling van [betrokkene 1] als directeur vanaf 1 december 2004 het beleid van Rimec Uitzendbureau bepaalde in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Het middel valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel I bevat twee rechtsklachten. De eerste klacht is uitgewerkt onder 2 tot en met 8 van de cassatiedagvaarding en voert aan dat het hof onvoldoende of althans onjuiste danwel onvolledig acht heeft geslagen op het gestelde in art. 2:248 lid 7 BW. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 lid 7 BW is het — volgens de klacht — noodzakelijk dat er enerzijds een directe bemoeienis is met het bestuur en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Door niet te overwegen dat er sprake zou zijn geweest van feitelijke terzijdestelling, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Volgens art. 2:248 BW is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 7 van art. 2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk gesteld wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat wil er sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder er enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur3.. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof niets heeft overwogen ten aanzien van de feitelijke terzijdestelling, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.4 overwogen dat ‘[betrokkene 1] niet veel meer was dan uitvoerder van het in Dublin bepaalde beleid’. Ook merkt het hof op dat de bestuursfunctie van [betrokkene 1] weinig of geen inhoud had. Hierin ligt besloten dat [betrokkene 1] feitelijk terzijde was gesteld door Atlanco Rimec Group. Uit de wetsgeschiedenis blijkt m.i. dat het vereiste van feitelijke terzijdestelling niet letterlijk genomen moet worden. Het gaat er om dat de feitelijke beleidsbepaler rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende de bestuursmacht aan zich trekt4.. Van feitelijke leiding geven in de zin van art. 248, lid 7 BW is m.i. sprake, als de feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde stelt. Het hof heeft in overeenstemming hiermee geoordeeld. Het onderdeel faalt.

Daarnaast betoogt het onderdeel onder 9 tot en met 11 van de cassatiedagvaarding dat het hof heeft miskend dat voor de toepasselijkheid van art. 2:248 lid 7 BW er sprake dient te zijn van ‘beleid’ in de zin van dat artikel. Uit de in rov. 4.4 gestelde feiten blijkt niet wat het door Atlanco Rimec Group gevoerde beleid zou zijn geweest, dus welke reeks van bestuurshandelingen aan Atlanco zou zijn toe te schrijven of welk van een vergaand gebrek aan verantwoordelijkheidsbesef of van malafide intentie getuigend bestuursbesluit met beleid gelijk gesteld zou kunnen worden.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de term beleid ruim moet worden uitgelegd5.. In rov. 4.4 heeft het hof verschillende handelingen van Atlanco Rimec Group beschreven die als beleid in de zin van art. 2:248 lid 7 BW kunnen worden gekwalificeerd. De curator heeft aangevoerd6. — en Atlanco Rimec Group heeft dat niet (gemotiveerd) weersproken — dat Atlanco Rimec Group bepaalde met welke klanten Rimec Uitzendbureau in zee mocht gaan. De betalingen van Rimec Uitzendbureau moesten door Atlanco Rimec Group worden goedgekeurd7. en ook uit de e-mail van 18 maart 20058. blijkt dat [betrokkene 1] ten aanzien van de beëindiging van de activiteiten van Rimec Uitzendbureau de door Atlanco Rimec Group opgestelde instructies diende uit te voeren. Tot slot haalt het hof de uitspraken van de accountant aan die heeft verklaard dat hij enkel contact had met [betrokkene 3] (een medewerker van Atlanco Rimec Group). Of het hof hieruit mocht afleiden dat er sprake was van beleid in de zin van art. 2:248 lid 7 BW is een waardering van feitelijke aard waar in cassatie geen plaats voor is9.. Het onderdeel faalt dan ook.

Onderdeel II bevat motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 en 4.4 en klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd op welke feitelijke grondslagen zij tot het oordeel is gekomen dat Atlanco Rimec Group als (mede)beleidsbepaler heeft te gelden. Uit het arrest van het hof zou geen reeks van handelingen blijken, zodat niet geconcludeerd kon worden dat Atlanco Rimec Group het beleid van Rimec Uitzendbureau heeft bepaald.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Zoals ik hiervoor in 3.4 heb uiteengezet heeft het hof in rov. 4.4 de handelingen uitgelegd, waaruit volgens het hof kan worden afgeleid dat Atlanco Rimec Group het beleid van Rimec Uitzendbureau (mede) bepaalde. Dit oordeel is verweven met waardering van feitelijke aard, zodat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat het onderdeel faalt.

Middel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat Atlanco Rimec Group niet in aanmerking komt voor matiging aangezien Atlanco Rimec Group onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die daartoe zouden moeten leiden. Onderdeel I van het middel voert aan dat Atlanco Rimec Group in haar memorie van grieven een stelling heeft geponeerd die reeds in eerste aanleg was gesubstantieerd en welke door de curator niet is betwist. Volgens het onderdeel heeft het hof zijn oordeel om niet tot matiging over te gaan dan ook onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd.

Anders dan waar het onderdeel vanuit gaat, heeft het hof het oordeel dat er geen grond is voor matiging niet enkel gebaseerd op het feit dat er onvoldoende is aangevoerd voor het feit dat Atlanco Rimec Group met een oninbare vordering is blijven zitten. Het hof heeft in rov. 4.6 overwogen dat Atlanco Rimec Group als beleidsbepaler ten volle verantwoordelijk is voor het niet deponeren van de jaarstukken over in elk geval de jaren 2002 en 2003. Atlanco Rimec Group is dan wel met een schuld van € 161.000,- blijven zitten, maar heeft niet aangetoond dat het faillissement van Rimec Uitzendbureau het gevolg is van bedrijfseconomische redenen die Atlanco Rimec Group niet kan worden verweten. Daar komt nog bij dat Atlanco Rimec Group in maart 2005 de bij Rimec Uitzendbureau binnengekomen betalingen naar zichzelf heeft overgemaakt. Het hof heeft al die omstandigheden meegewogen in het oordeel dat er geen grond voor matiging is. Dit is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt. Ook is het niet onbegrijpelijk dat het hof geoordeeld heeft dat de vordering van € 161.000,- niet nader is onderbouwd. Atlanco Rimec Group heeft dan wel verklaringen overgelegd, maar bewijsstukken of bankafschriften waaruit de vordering blijkt, ontbreken in het dossier. Het onderdeel faalt dan ook, zodat ook middel 2 niet tot cassatie leidt.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G