Hof 's-Gravenhage, 19-04-2011, nr. 200.039.829-01

Het gaat in dit geding in hoofdzaak om het volgende.

Bij vonnis van 4 maart 1976 heeft de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) de onteigening uitgesproken van een perceel grond, gelegen in de gemeente Rotterdam, ter grootte van 1.26.90 ha, waarvan [erflater], hierna te noemen: [erflater], als eigenaar was aangewezen. De erven zijn de erfgenamen van deze [erflater] (en zijn echtgenote). [erflater] is voor de onteigening schadeloosgesteld.

Bij dagvaarding van 19 augustus 1988 heeft [erflater] op de voet van artikel 61 Ow de veroordeling van de Gemeente gevorderd om hem, tegen terugbetaling van de destijds ontvangen schadeloosstelling in evenredigheid tot de terug te ontvangen waarde, het onteigende perceel terug te geven.

Het hof begrijpt dat het onteigende perceel ten tijde van evengenoemde dagvaarding nog op geen enkele wijze door de Gemeente in gebruik was genomen en dat de Gemeente niet lang daarna de Jacques Dutihlweg heeft aangelegd, die ter plaatse van het onteigende perceel dwars over dit perceel loopt.

Nadat de rechtbank bij vonnis van 9 juni 1989 had geoordeeld dat de vordering tot teruglevering niet toewijsbaar geacht moest worden, heeft de Gemeente enkele ten noorden van de Jacques Dutihlweg gelegen gedeelten van het onteigende perceel in erfpacht uitgegeven aan de projectontwikkelaar Eurowoningen Grondbedrijf B.V. (hierna: Eurowoningen). Eurowoningen heeft op deze perceelsgedeelten, deels in combinatie met andere gronden, onder meer een appartementengebouw en een aantal eengezinswoningen gebouwd en het erfpachtrecht op die objecten vervolgens op haar beurt aan derden overgedragen. Op het resterende van dit noordelijk van de Jacques Dutihlweg gelegen, onteigende perceelsgedeelte heeft de Gemeente infrastructuur laten aanleggen.

Bij arrest van dit hof van 17 december 1992, gewezen in een geschil tussen de echtgenote van de inmiddels overleden [erflater] enerzijds en de Gemeente en Eurowoningen anderzijds, is geoordeeld dat er vanaf de sub 1.2 genoemde dagvaarding op de Gemeente een verbintenis tot teruglevering van het onteigende perceel kwam te rusten.

Bij dagvaarding van 6 maart 1995 hebben de erven, stellende dat de Gemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door, terwijl zij op de hoogte was van de door [erflater] ingestelde terugvorderingsprocedure, gedeelten van het desbetreffende perceel aan Eurowoningen in erfpacht uit te geven. In de loop van het geding hebben de erven, naar het hof begrijpt, de grondslag van de vordering aldus verbreed dat ook het aanleggen van de Jacques Dutihlweg en de overige infrastructuur door hen in dat verband onrechtmatig werd geacht.

Bij arrest van dit hof van 16 november 2000 is de Gemeente veroordeeld om het onteigende perceel, behoudens enkele kleine, met buiten het onteigende gelegen gronden samengevoegde, gedeelten daarvan, aan de erven terug te leveren, tegen gedeeltelijke terugbetaling van de destijds ontvangen schadeloosstelling. De teruglevering heeft nadien plaatsgevonden, deels in volle eigendom, deels in blote eigendom (onder handhaving van de tot stand gekomen erfpachtrechten), en met behoud van de aanwezige infrastructuur (onder meer de Jacques Dutihlweg).

In de, met de sub 1.6 genoemde dagvaarding ingeleide, procedure heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 3 januari 2007 geoordeeld dat de Gemeente, door de sub 1.5 genoemde verplichting niet na te komen en deels onmogelijk te maken, jegens de erven onrechtmatig heeft gehandeld. Tegen dit oordeel is in het onderhavige hoger beroep geen grief gericht, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. De inzet van het geding wordt aldus gevormd door de schade die de erven geleden hebben doordat zij het onteigende deels niet in volle eigendom hebben teruggekregen en deels wel in volle eigendom maar onder handhaving van de intussen door de Gemeente aangelegde infrastructuur.

Ter gelegenheid van een door de rechtbank in evengenoemd vonnis bevolen comparitie van partijen zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:

Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 4 mei 2007 drie deskundigen had benoemd om de schade van de erven te begroten en door deze deskundigen een rapport was uitgebracht, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 april 2009, het rapport van deskundigen en de motivering daarvan geheel overnemend, de schade begroot op € 112.703,- en de Gemeente veroordeeld dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 5 maart 2007, aan de erven te voldoen. Bij dat vonnis is de Gemeente tevens veroordeeld in de proceskosten.

De erven hebben alleen tegen het eindvonnis grieven aangevoerd.

Met grief I wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank, dat de waarde van de grond onder de Jacques Dutihlweg moet worden bepaald op € 25.763,- (f 25,- per ca) en dat de waarde van de gronden ten noorden van die weg op een hoger bedrag per centiare moet worden bepaald. Volgens de erven moet aan de grond onder de Jacques Dutihlweg dezelfde waarde per centiare toegekend worden als aan de ten noorden daarvan gelegen gronden.

De toelichting op deze grief begint met een betoog over de door de rechtbank gehanteerde peildatum en zegt vervolgens dat dit betoog niet geldt voor de grond onder de Jacques Dutihlweg. Het hof gaat daarom hier aan dat betoog voorbij.

Partijen hebben bij de sub 1.9 genoemde comparitie onder meer ook het volgende afgesproken en vastgelegd:

De deskundigen – en in hun voetspoor de rechtbank – hebben in verband hiermee de grond onder de Jacques Dutihlweg geoormerkt als ruwe bouwgrond, dat wil zeggen de binnen een complex als bedoeld in artikel 40d Ow gelegen, technisch noch juridisch geheel bouwrijpe, grond waarvan niet aannemelijk is dat deze door bijzondere eigenschappen een hogere waarde vertegenwoordigt dan de complexprijs. Het hof acht dat oordeel, in het licht van de in 1989 aanwezige omstandigheden, zoals die in het rapport van deskundigen zijn geschetst, alleszins plausibel en juist.

Met betrekking tot de gronden ten noorden van de Jacques Dutihlweg hebben de deskundigen eveneens en met juistheid de complexprijs als uitgangspunt genomen maar tevens geoordeeld dat [erflater] daarvoor bij een wens tot vervreemding in 1989 een hogere prijs zou hebben kunnen bedingen vanwege de op die gronden geprojecteerde woningbouw en vanwege de omstandigheid dat daarvoor bij uitstek één gegadigde zou gelden, namelijk de ontwikkelaar van het gebied waarvan de bewuste gronden het laatste te verwerven onderdeel vormden. Die zou dan ook, zo hebben de deskundigen de marktsituatie uitgelegd, een extra bedrag hebben willen betalen om die gronden snel te verwerven. De rechtbank heeft deze visie van deskundigen overgenomen en heeft dat naar het oordeel van het hof op goede gronden gedaan.

Uit deze overwegingen volgt dat de grond onder de Jacques Dutihlweg terecht niet op een hoger bedrag dan de toentertijd ter plaatse geldende prijs van ruwe bouwgrond is gewaardeerd. Voor die grond zou, bij gebreke van een 'gunstige' bestemming, in de markt geen, tot een meerprijs leidende, belangstelling hebben bestaan. De erven stellen wel maar onderbouwen niet dat de Gemeente elders voor dergelijke gronden desalniettemin een hogere prijs heeft betaald, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Grief I treft dan ook geen doel.

Grief II bestrijdt verscheidene onderdelen van het oordeel van de rechtbank met betrekking de waardering van de gronden, gelegen ten noorden van de Jacques Dutihlweg:

De door de erven aan de Gemeente verweten onrechtmatige gedraging bestaat erin dat de Gemeente in weerwil van de sub 1.2 genoemde dagvaarding van 19 augustus 1988 niet is overgegaan tot teruglevering van het onteigende maar daarmee in de nadien verstreken tijd gehandeld heeft als ware er geen risico dat zij het onteigende zou moeten terugleveren. Het ligt dan ook in de rede om het (aanvangs)tijdstip van deze gedraging te situeren op de datum van het exploot en die datum als uitgangspunt (peildatum) te hanteren voor de bepaling van de schade als gevolg van die gedraging. Daarop sluit aan dat partijen de afspraak gemaakt hebben die sub 1.9 is geciteerd. Hiermee is in overeenstemming dat de deskundigen en de rechtbank voor de bepaling van de schade zijn uitgegaan van de fictie dat het onteigende in 1988 aan [erflater] zou zijn teruggeleverd en deze dit tegen de hoogst mogelijke prijs te gelde zou hebben proberen te maken.

Voor de bepaling van de schade is daarom niet van belang dat het onteigende pas in 2004 werkelijk is teruggeleverd.

De deskundigen zijn vervolgens op zoek gegaan naar deze hoogst mogelijke prijs. Zij hebben, naar uiteengezet is op blad 24 – 26 van hun rapport, verschillende mogelijkheden onderzocht: verkoop aan de meest gerede gegadigde op het best mogelijke tijdstip enerzijds en ontwikkeling door [erflater] in eigen beheer anderzijds. Daarbij hebben zij aandacht besteed aan de onzekerheden die voortvloeiden uit de op dat moment sterk in beweging zijnde planologische ontwikkelingen, de ligging en omvang van de gronden ten noorden van de Jacques Dutihlweg, de meest voordelige exploitatie daarvan en de ervaring van (de familie) [erflater] met de realisering van woningbouw als de geprojecteerde. Na afweging van deze omstandigheden hebben deskundigen geconcludeerd dat het voor [erflater] in de gegeven (fictieve) situatie het meest aantrekkelijk was de gronden van de hand te doen door verkoop aan Eurowoningen. Deskundigen hebben vervolgens op blad 27 – 29 van hun rapport beredeneerd dat en waarom 1 januari 1991 vermoedelijk als beste datum voor de uitvoering van deze verkoop zou hebben gefungeerd.

Bij de bespreking van de reactie van de erven op de concept-versie van het rapport hebben deskundigen de kritiek van de erven op een en ander bestreden en hun visie gehandhaafd.

De rechtbank heeft zich in haar oordeel aangesloten bij deze standpuntbepaling van deskundigen en heeft dat op goede gronden gedaan: aan de visie van de deskundigen ligt een gedegen afweging van alle relevante omstandigheden van het geval ten grondslag en zij hebben hun visie doen steunen op hun kennis en ervaring en zo nodig hun daarop gebaseerd intuïtief inzicht.

De erven verwijten verder de deskundigen/de rechtbank de mogelijkheid van 'zelfrealisatie' niet als uitgangspunt te hebben genomen. De erven hebben evenwel in de nota die zij op 4 september 2007 aan deskundigen overgelegd hebben en in eerdere processtukken die optie gelegd naast de mogelijkheid van verkoop aan Eurowoningen en een meer genuanceerd standpunt ingenomen. Hoe dit zij: de deskundigen hebben getracht de voor [erflater], na teruglevering in 1988, meest lucratieve exploitatiemogelijkheid op het spoor te komen; het resultaat van hun bevindingen is in de vorige paragraaf besproken. Daarmee ontvalt de grond aan het hier besproken verwijt en is er tevens, mede door een gebrek aan onderbouwing daarvan, geen ruimte voor bewijslevering.

Op blad 34 – 35 van hun rapport hebben deskundigen uiteengezet waarom zij aan de gronden ten noorden van de Jacques Dutihlweg de – thans door de erven aangevallen – prijs van f 60,- per centiare hebben toegekend. Zij zijn ervan uitgegaan dat de ruwe-bouwgrondprijs per 1 januari 1991 licht gestegen zou zijn (van f 25,- naar f 30,- per m²) en dat de meest gerede gegadigde, Eurowoningen, voor deze grond allicht het dubbele daarvan zou hebben willen betalen. Het hof acht deze benadering alleszins plausibel en juist en verwerpt de kritiek van de erven daarop. Het door hen nog gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake doend gepasseerd.

Ook grief II slaagt dus niet.

Grief III keert zich tegen het oordeel van de rechtbank over de waarde van de blote eigendom van de in erfpacht uitgegeven grond. De erven betogen dat die blote eigendom voor hen geen waarde heeft omdat de canon voor een periode van 50 jaar is afgekocht, welke periode zij relateren aan "de normale levensduur van een mens". Bovendien kan de bestaande erfpacht tot 100 jaar verlengd worden en zullen weinig erfpachters tot afkoop (bedoeld zal zijn: aankoop van de blote eigendom) overgaan. Tot slot betogen de erven, naar het hof begrijpt, dat zij kort na teruglevering voor een andere bebouwingsvorm zouden hebben gekozen.

De deskundigen hebben in hun rapport aandacht besteed aan de omstandigheden die in de toelichting op de grief genoemd worden en daaraan het in hun ogen juiste gewicht toegekend. In zoverre treft de grief dan ook geen doel. Het hof volgt deskundigen in hun afweging, zoals de rechtbank dat al had gedaan.

Om de redenen die bij de behandeling van grief II besproken zijn komt geen betekenis toe aan hetgeen de erven na teruglevering van het onteigende zouden hebben kunnen doen.

Ook grief III wordt verworpen.

Grief IV bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke rente over de hoofdsom (pas) vanaf 5 maart 2007 verschuldigd is. De erven menen dat de onrechtmatige daad van de Gemeente na 1 januari 1992 gepleegd is en dat daarom niet, zoals de rechtbank heeft aangenomen, de vóór deze datum geldende bepalingen van het BW betreffende de verschuldigdheid van de wettelijke rente van toepassing zijn. Met betrekking tot het uit die regels voorvloeiende vereiste van een aanmaning wijzen de erven erop dat zij op de wettelijke rente aanspraak gemaakt hebben bij de sub 1.2 genoemde dagvaarding.

Met betrekking tot de datum waarop de onrechtmatige gedraging van de Gemeente gesitueerd moet worden wijst het hof op hetgeen reeds sub 2.7 is overwogen. Nu aldus de peildatum vóór 1 januari 1992 ligt heeft de rechtbank terecht het voordien geldende BW van toepassing geacht.

[erflater] heeft bij de evengenoemde dagvaarding primair de teruggave van het onteigende gevorderd, welke vordering in hoger beroep is toegewezen. Slechts subsidiair, voor het geval teruggave niet meer mogelijk was, heeft [erflater] een beroep gedaan op de tweede in artikel 61 Ow voorziene optie, een vordering tot uitkering van een door de rechter naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling boven de reeds genotene. Slechts aan deze subsidiaire vordering heeft [erflater] een aanspraak op de wettelijke rente verbonden. Dat laatste is niet gebeurd bij de dagvaarding waarmee de erven het onderhavige geding in eerste aanleg hebben ingeleid, te weten het sub 1.6 genoemde exploot; de bij dit exploot aanhangig gemaakte vordering is een andere dan de in artikel 61 Ow bedoelde vordering tot aanvullende schadeloosstelling.

Het hof sluit zich dan ook aan bij het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke rente over de in het onderhavige geding bepaalde schadevergoeding toewijsbaar is vanaf de dag dat daarop in eerste aanleg aanspraak is gemaakt, te weten 5 maart 2007.

Grief IV deelt het lot van de overige grieven in het principaal beroep.

De incidentele grief van de Gemeente is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om op de becijferde schade in mindering te brengen het voordeel dat de erven genoten hebben doordat zij bij de teruglevering van de grond onder de Jacques Dutihlweg en de gronden ten noorden daarvan niet de daarvoor indertijd aan [erflater] betaalde werkelijke waarde van f 3,50 per centiare hebben terugbetaald maar tweemaal f 1,- voor de massa. De Gemeente heeft erop gewezen dat zij om praktische redenen (kostenbesparing) en, zo begrijpt het hof, niet uit liberaliteit met laatstgenoemd bedrag heeft ingestemd.

Aan artikel 61 Ow ligt ten grondslag dat de onteigende, indien hij het onteigende terugvordert, de ontvangen vergoeding van de werkelijke waarde moet terugbetalen, tenzij het onteigende in een mindere staat is komen te verkeren. In het laatste geval wordt het terug te betalen bedrag naar evenredigheid verminderd. Dat uitgangspunt ligt ook ten grondslag aan het tussen partijen gewezen arrest van dit hof van 21 april 1994 en de daarop gevolgde arresten.

De erven zijn aldus dan ook reeds ten dele schadeloosgesteld voor het feit dat het onteigende bij de teruglevering van de hier aan de orde zijnde gronden niet meer in de 'maagdelijke' staat verkeerde die ten tijde van de onteigening aanwezig was.

Het onderhavige geding steunt op de gedachte dat de Gemeente het onteigende niet alleen in mindere staat maar ook tardief aan [erflater] teruggeleverd heeft. In deze procedure vindt dan ook een meer omvattend onderzoek van de schade plaats dan in de terugvorderingsprocedure. Bij dit onderzoek is uitgegaan van de fictie dat de Gemeente het onteigende al in 1988 in onbewerkte staat als ruwe bouwggrond heeft teruggeleverd, waarna het door [erflater] in enigerlei vorm te gelde gemaakt zou zijn. Bij die fictie past dat [erflater] dan ook de ontvangen werkelijke waarde aan de Gemeente zou hebben teruggegeven. [erflater] zou dus een uitgave hebben moeten doen om de gronden weer als ruwe bouwgrond in zijn bereik te brengen, en die uitgave strekt in mindering op het te behalen exploitatievoordeel. Bij de berekening van de schade moet deze (fictieve) uitgave dan ook verrekend worden. Deze uitgave kan bepaald worden op de door de deskundigen in hun concept-rapport becijferde bedragen van f 7.948,50 en f 25.032,-, te verminderen met 2 x f 1,-, oftewel te zamen f 32.978,50 (= € 14.965,-). Het hof kan het door de Gemeente in dit verband genoemde bedrag van € 15.874,- niet volgen.

Anders dan de rechtbank acht het hof in de omstandigheden van het geval geen redenen van redelijkheid en billijkheid aanwezig om evengenoemde correctie achterwege te laten en het bedrag van € 14.965,- niet voor verrekening in aanmerking te brengen. Deze correctie is eenvoudigweg een onmisbaar onderdeel van een juiste schadebecijfering.

Het hof acht de incidentele grief dan ook terecht voorgesteld. Het eindvonnis van de rechtbank kan niet in stand blijven.

Het principale beroep faalt, het incidentele beroep slaagt. Het hof zal het eindvonnis van de rechtbank vernietigen. Het bedrag van de schadevergoeding die de erven toekomt wordt nader bepaald op € 112.703,- ./. € 14.965,- = € 97.738,-. De Gemeente zal veroordeeld worden dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2007, aan de erven te voldoen.

Bij deze uitkomst past dat de erven worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente in hoger beroep.

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 22 april 2009, voor zover de Gemeente daarbij veroordeeld is aan de erven in hoofdsom een bedrag van € 112.703,-, vermeerderd met wettelijke rente, te voldoen,

en, in zoverre opnieuw recht doende,

veroordeelt de Gemeente aan de erven te voldoen een bedrag van € 97.738,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 maart 2007 tot de dag van betaling;

bekrachtigt de beroepen vonnissen voor het overige;

veroordeelt de erven in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente in hoger beroep, tot deze uitspraak begroot op € 313,- voor verschotten en € 3.948,- voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2011 in aanwezigheid van de griffier.