7.2.5.4 Monisme of dualisme?

Een monistisch systeem heeft als voordeel dat zich in een concreet geval geen problemen kunnen voordoen omtrent de vraag of een arbitrage nationaal of internationaal is, terwijl die problemen in landen met gescheiden regelingen voor nationale en internationale arbitrage wel kunnen voorkomen.1 Vooral bij een materieel onderscheidscriterium kunnen problemen voorkomen.

Nederland kent een monistisch systeem. Indien de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, zijn de Nederlandse regelen inzake arbitrage — ongeacht of zij nationaal dan wel internationaal is — van toepassing (art. 1073 lid 1 Rv). De Nederlandse wet is geschikt voor beide soorten arbitrages. Met de nieuwe wet is mede beoogd internationale arbitrages in Nederland aanlokkelijk te maken.2 Wat goed is voor de internationale arbitrage, is in beginsel ook goed voor de nationale arbitrage.3 Nederland kent daarom voor nationale arbitrages geen stringenter regels dan voor internationale arbitrages. Onze wet wordt dan ook als uiterst liberaal gezien.4

In de veronderstelling dat Staten bij arbitrages die — volgens hun systeem uitsluitend aanknopingspunten met de eigen rechtsorde hebben, daarop stringenter controle willen uitoefenen dan op internationale arbitrages, kan men zich afvragen of één algemene regeling voor nationale en internationale arbitrage wel flexibel genoeg kan zijn voor de internationale arbitrage. Met een eigen regeling voor internationale arbitrage bestaat eerst echt een liberaal regime.5 Het zojuist geschetste probleem inzake definiëring van internationale arbitrage kan vrij eenvoudig worden opgelost indien men een juridisch, formeel (territoriaal) onderscheidscriterium hanteert (zoals het Zwitsers arbitragerecht) in plaats van een inhoudelijk, economisch onderscheidscriterium (zoals dat van het Franse arbitragerecht).6 Als men beide onderscheidscriteria aanlegt voor de vraag of een arbitrage al dan niet internationaal is (zoals in art. 1 leden 3 en 4 Modelwet), zal de definiëring vrijwel nooit tot problemen leiden.

Wellicht heeft de zojuist genoemde veronderstelling, dat Staten enige controle willen houden als het om punten gaat die de eigen rechtsorde aangaan, onze wetgever toch ook parten gespeeld en blijkt onze wet niet liberaal en flexibel genoeg voor de internationale arbitrage. Inmiddels wordt immers voor internationale arbitrages op tal van onderdelen liberalisering van de wet bepleit. Zo bestaat bijvoorbeeld kritiek op de regeling inzake het aantal arbiters, de termijn voor benoeming van arbiters, de wraking van arbiters, de termijn waarbinnen uitspraak moet worden gedaan, de motivering van het arbitraal vonnis en de mogelijkheden tot interpretatie daarvan.7

Indien wij ons monistisch systeem willen behouden, doch toch ook internationale aspecten in aanmerking willen nemen, laat zich een tussenoplossing verdedigen. Bij de tenuitvoerlegging van een Nederlands vonnis in Nederland en de vernietiging van een Nederlands vonnis in Nederland kan in internationale arbitrages als maatstaf, evenals bij de internationale tenuitvoerlegging, de internationale openbare orde in plaats van de nationale openbare orde gelden. Aldus zullen partijen in internationale arbitrages mogen afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen van Nederlands arbitragerecht bij schending waarvan wel strijd met de nationale openbare orde, doch geen strijd met de internationale openbare orde zal bestaan.8 Mogelijk is zelfs dat de wet in dit opzicht wordt gewijzigd. Verdedigd kan worden dat dit niet eens noodzakelijk is omdat ook bij de tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis in Nederland in internationale gevallen de internationale openbare orde als maatstaf wordt aangelegd, terwijl wet en verdrag slechts van "openbare orde" gewag maken.9 Verdedigd wordt zelfs dat partijen bij internationale arbitrage in Nederland de vernietiging van arbitrale vonnissen (helemaal) moeten kunnen uitsluiten.10

Wij moeten ons realiseren dat met de introductie van de internationale openbare orde in internationale arbitrages in Nederland een definitie van internationale arbitrage noodzakelijk is.11 Hiertoe leent zich het beste het zogenaamde formeel (territoriaal) onderscheidscriterium zoals onze wet dat kent met betrekking tot de verlenging van termijnen in art. 1027 lid 2 Rv en art. 1035 lid 4 Rv. Verlenging geschiedt als tenminste één van partijen buiten Nederland woont of feitelijk verblijf heeft.12

Zelf kan ik met de zojuist genoemde tussenoplossing niet instemmen. Ik vraag mij af of zij niet een jurisprudentieel dualistisch systeem introduceert met als bijkomend nadeel dat helemaal niet uit de wet kan worden afgeleid, zoals bij een onvervalst dualistisch systeem, wat in internationale arbitrages heeft te gelden. Men zal immers van de jurisprudentie moeten kennisnemen op welke wijze de internationale openbare orde wordt uitgelegd.

Strikt genomen kunnen partijen van dwingendrechtelijke bepalingen niet afwijken omdat art. 1073 lid 1 Rv alle dwingendrechtelijke bepalingen van toepassing verklaart op arbitrages in Nederland, ongeacht of zij nationaal of internationaal zijn (zie 7.2.5.3). Mijns inziens rechtvaardigt genoemde bepaling geen onderscheid tussen dwingende bepalingen in nationale arbitrages en dwingende bepalingen in internationale arbitrages. Introductie van de internationale openbare orde bij de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van Nederlandse arbitrale vonnissen in Nederland en de vernietiging van Nederlandse arbitrale vonnissen ondergraaft het monistisch systeem van onze wet volledig. Zij kan mijns inziens hoogstens bij wetswijziging geschieden, doch ook daarmee ondergraaft men het (monistisch) systeem van de wet. Dat de rechter bij de tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen in Nederland wel internationale aspecten bij zijn oordeelsvorming mag betrekken, doet hieraan niets af.13 Alsdan wordt namelijk geen inbreuk gemaakt op ons monistisch systeem. Op de arbitrage buiten Nederland (en het daaruit voortvloeiende vonnis) zijn immers de dwingendrechtelijke bepalingen uit de Eerste Titel niet van toepassing.

Wel kan worden verdedigd, dat bepalingen die wij tot dusverre voor dwingend-rechtelijk hebben gehouden, als aanvullend recht moeten worden aangemerkt, zodat partijen daarvan kunnen afwijken, zulks niet alleen in internationale arbitrages, doch ook in nationale arbitrages. Alsdan komen wij niet in strijd met het monistisch systeem. De wetsgeschiedenis biedt hiertoe ruimte (zie 2.7). Overigens moeten juist de bepalingen met betrekking tot de vernietiging van arbitrale vonnissen en met betrekking tot de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen van dwingend recht worden geacht en zullen partijen daarvan niet mogen afwijken.14