6.1.3 Insolventieprocedures

Of een rechtspersoon betrokken kan zijn bij een (grensoverschrijdende) splitsing terwijl hij in een insolventieprocedure is verwikkeld, hangt af van het op die rechtspersoon toepasselijke recht, de lex societatis.

Een eventuele insolventieprocedure waarin een rechtspersoon verwikkeld is, hoeft niet in de weg te staan aan een nationale en ook niet aan een grensoverschrijdende splitsing. De lidstaten hoeven de Zesde richtlijn niet toe te passen wanneer de gesplitste vennootschap is gewikkeld in een faillissement, akkoord of andere soortgelijke procedure, maar zij mogen dat wel. De Nederlandse wetgever heeft in artikel 2:334b lid 6 BW bepaald dat een rechtspersoon niet partij mag zijn bij een splitsing gedurende faillissement of surséance van betaling, tenzij alle verkrijgende rechtspersonen bij de splitsing opgerichte naamloze vennootschappen of besloten vennootschappen zijn en de splitsende rechtspersoon daarvan bij de splitsing de enig aandeelhouder wordt (artikel 2:334b lid 7 BW).

Een Nederlandse rechtspersoon mag, op basis van het voorschrift van artikel 2:334b lid 6 BW, naar mijn mening ook niet betrokken zijn bij een grensoverschrijdende splitsing gedurende faillissement of surseance van betaling. Deze bepaling ziet zowel op de splitsende rechtspersoon als op de verkrijgende rechtspersoon: een door Nederlands recht beheerste rechtspersoon kan niet grensoverschrijdend gesplitst worden en kan niet optreden als een verkrijgende rechtspersoon bij een grensoverschrijdende splitsing. Dat is naar mijn mening anders indien aan de uitzondering van artikel 2:334b lid 7 BW is voldaan. Op basis van deze uitzondering mag de splitsende rechtspersoon wel in faillissement of surseance van betaling verkeren. Ik zie geen problemen wanneer bij een splitsing op basis van artikel 2:334b lid 7 BW als verkrijgende vennootschap een naamloze of besloten vennootschap optreedt die wordt beheerst door het recht van een andere lidstaat. Een voorbeeld hiervan is de grensoverschrijdende splitsing van een door Nederlands recht beheerste en in staat van faillissement verkerende stichting en een verkrijgende door Duits recht beheerste Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

In de Memorie van Toelichting bij de splitsingswetgeving is te lezen dat bij de splitsing in de zin van artikel 2:334b lid 7 BW de vermogenstoestand van de rechtspersoon in faillissement of surseance van betaling per saldo niet verandert.1 In plaats van de afgesplitste activa heeft de splitsende rechtspersoon na het van kracht worden van de splitsing immers aandelen op zijn balans staan. Ik zie niet in waarom bij deze splitsing de verkrijgende rechtspersoon geen naamloze of besloten vennootschap zou kunnen zijn die wordt beheerst door het recht van een andere staat. Als enige voorwaarde hierbij zie ik dat het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap – in het geval van het hiervoor gegeven voorbeeld het Duitse recht – zich niet verzet tegen de betrokkenheid van deze vennootschap bij deze splitsing.

De regel dat een door Nederlands recht beheerste rechtspersoon in beginsel niet partij mag zijn bij een (grensoverschrijdende) splitsing wanneer deze in faillissement of surseance van betaling verkeert, is ingegeven vanuit bescherming van crediteuren van de splitsende rechtspersoon.2 In het Nederlandse insolventierecht zijn slechts het faillissement en de surseance van betaling bekende vormen van insolventieprocedures. In de wetgevingen van andere lidstaten van de EU zijn ook andere – en soms lichtere – vormen van insolventieprocedures bekend. Het kan voorkomen dat een door Nederlands recht beheerste rechtspersoon is verwikkeld in een insolventieprocedure, die zijn basis heeft in het recht van een andere lidstaat.

Op basis van de EG-Insolventieverordening3 is de rechter van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen zijn, bevoegd een insolventieprocedure te openen (artikel 3 lid 1 EG-Insolventieverordening). De EG-Insolventieverordening gaat uit van het principe dat vermoed wordt dat het centrum van de voornaamste belangen van een vennootschap of rechtspersoon gelegen is in de staat van de statutaire zetel van die vennootschap of rechtspersoon. Dit is anders indien het tegendeel wordt bewezen. Wanneer het centrum van de voornaamste belangen van een door Nederlands recht beheerste vennootschap of rechtspersoon in een andere lidstaat dan Nederland ligt, kan in die andere lidstaat een insolventieprocedure worden geopend ten aanzien van de goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van die lidstaat bevinden (artikel 3 lid 2 EG-Insolventieverordening). Indien een door Nederlands recht beheerste vennootschap is verwikkeld in één van de insolventieprocedures die hun basis hebben in het recht van een andere lidstaat en zijn opgesomd in Bijlage A van de EG-Insolventieverordening, zou ik, gezien de gelijkaardigheid van deze procedures met het Nederlandse faillissement en de surseance van betaling, voorzichtigheidshalve willen aannemen dat een grensoverschrijdende splitsing van een vennootschap die in zo een procedure is verwikkeld is, niet mogelijk is.