HR, 24-03-2023, nr. 21/04876

Het cassatiemiddel van [eiseres] bestaat uit vier onderdelen (genummerd I t/m IV), waarvan onderdeel I uiteenvalt in twee subonderdelen (genummerd 1.1 en 1.2).

Onderdeel I

Onderdeel I is gericht tegen rov. 5.12 van arrest, geciteerd onder 2.8 hiervoor. Volgens het onderdeel geeft het hof daar blijk van een onjuiste rechtsopvatting (uitgewerkt in subonderdeel 1.1), althans een onbegrijpelijk oordeel, met voorbijgaan aan essentiële stellingen van [eiseres] (uitgewerkt in subonderdeel 1.2).

Subonderdeel 1.1

Subonderdeel 1.1 voert aan dat ‘s hofs oordeel in rov. 5.12 van het arrest berust op een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof niet heeft beoordeeld of er vóór 24 december 2014 sprake is van feitelijke terzijdestelling door [eiseres] van het toenmalige bestuur van Red Dragon (de formele bestuurders), terwijl zo’n feitelijke terzijdestelling wel een vereiste is om [eiseres] in genoemde periode te kunnen aanmerken als iemand die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW. Daarbij wijst het subonderdeel op een passage uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:248 lid 7 BW,3.op enkele passages uit de literatuur4.en op een passage uit een conclusie van A-G Timmerman.5.Kennelijk stelt het subonderdeel in het bijzonder als vereiste voor dat de in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bedoelde “degene” aan het bestuur van de vennootschap (de formele bestuurder(s)) zijn wil oplegt en deze daarmee terzijde stelt.6.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Onder 3.6-3.10.4 hierna maak ik inleidende opmerkingen.7.Onder 3.11-3.11.3 hierna bezie ik rov. 5.12 van het arrest. Onder 3.12 hierna keer ik terug naar het subonderdeel.a. Inleidende opmerkingen

Ik begin met de bredere systematiek van art. 2:248 BW, voor zover relevant.

Het gaat bij art. 2:248 BW om aansprakelijkheid van een of meer bestuurders jegens de boedel in geval van faillissement van de vennootschap (een B.V.). De vordering wordt ingesteld door de in dit faillissement aangestelde curator, die daarbij optreedt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Op grond van art. 2:248 lid 1 BW is in geval van het faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort,8.indien (i) het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (ii) aannemelijk is dat dit - dus (i) - een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten ingevolge art. 150 Rv op de curator.9.Aangenomen wordt dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur als bedoeld onder (i) zich ook voordoet bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door een of meer bestuurders maar niet alle, in welk geval de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling eveneens wordt aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur.10.Blijkens art. 2:248 lid 6, eerste zin BW kan de vordering door de curator slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Art. 2:248 lid 2 BW voegt aan art. 2:248 lid 1 BW onder meer toe dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW of art. 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.11.Bij dit laatste wordt een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking genomen.

Bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1-2 BW gaat het om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap, te onderscheiden van een individuele bestuurder (die deel uitmaakt van het bestuur). Zie ook onder 3.6.1 hiervoor. Bij de toepassing van het artikel dient dan ook eerst te worden onderzocht of sprake is geweest van zo’n onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur,12.binnen die in art. 2:248 lid 6, eerste zin BW genoemde driejaarsperiode. Is dat het geval, en wordt op basis van art. 2:248 lid 1 BW of art. 2:248 lid 2 BW (in verbinding met art. 2:248 lid 1 BW) tevens aangenomen dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dan is - waar met inachtneming van het voorgaande meer dan een bestuurder wordt aangesproken door de curator - in beginsel ieder van de aangesproken bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort.13.Ik schrijf “in beginsel”, want art. 2:248 lid 3 BW biedt een individuele bestuurder vervolgens de mogelijkheid zich te disculperen voor de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1-2 BW. Daarvoor moet hij stellen en zo nodig bewijzen dat die onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is geweest en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Art. 2:248 lid 4 BW geeft de rechter voorts de mogelijkheid tot matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid van een bestuurder, waarbij onderscheid wordt gemaakt in een collectieve variant (eerste zin) en een individuele variant (tweede zin).

Daarmee beland ik bij art. 2:248 lid 7, eerste zin BW.

Naar luid daarvan wordt met een bestuurder voor de toepassing van art. 2:248 BW gelijkgesteld “degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder”.14.Art. 2:248 lid 7, eerste zin BW brengt mee dat het bereik van de in art. 2:248 BW vervatte bestuurdersaansprakelijkheidsregeling niet beperkt is tot personen die zijn aan te merken als formeel bestuurder van de vennootschap (ook wel aangeduid als statutair bestuurder), waarop art. 2:248 BW doelt met “een bestuurder”. Dus tot personen die langs de daartoe geëigende weg - zie mede art. 2:242 BW - geldig zijn benoemd tot bestuurder van de vennootschap en aldus deel uitmaken (lid zijn) van het in art. 2:239 BW bedoelde bestuur van de vennootschap, blijkens art. 2:189a BW een orgaan van de vennootschap.

Art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bewerkstelligt dat - met inachtneming van art. 2:248 lid 7, tweede zin BW - genoemd bereik van art. 2:248 BW tevens omvat degene die het beleid van de vennootschap (mede) bepaalt als ware hij zo’n formeel bestuurder. Daarmee is wel gezegd dat de curator art. 2:248 BW (ook) in stelling kan brengen tegen diegene (“degene”, etc.), dus een daarop gebaseerde vordering (ook) kan instellen tegen die persoon.15.Maar aansprakelijkheid van die persoon jegens de boedel op de voet van art. 2:248 BW is dan nog niet gegeven. Die aansprakelijkheid hangt in het bijzonder ervan af of naar het oordeel van de rechter de curator in staat is de horde van art. 2:248 lid 1-2 BW te nemen en, zo ja, het bepaalde in art. 2:248 lid 3 BW inzake disculpatie toepassing kan vinden.16.Zie onder 3.6-3.6.2 hiervoor en 3.10-3.10.4 hierna.

De vraag rijst dan wanneer gezegd kan worden dat iemand zo’n (mede)beleidsbepaler is in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW en daarmee, via deze bepaling, onder genoemd bereik van art. 2:248 BW valt. Het antwoord daarop in een concreet geval wordt uiteraard gekleurd door de gegeven feiten en omstandigheden.17.De contextuele aard van de hier te verrichten analyse laat evenwel onverlet dat deze dient plaats te vinden met inachtneming van de meer principiële parameters die in de eerste plaats volgen uit de tekst en parlementaire geschiedenis van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW. Daarbij zij telkens bedacht dat, gezien art. 150 Rv en kort gezegd, op de curator de bewijslast rust dat een bepaalde persoon het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW.18.

De tekst van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW kwam aan bod onder 3.7.1 hiervoor. Op de parlementaire geschiedenis van deze bepaling ga ik hier nader in.

Met art. 2:248 lid 7, eerste zin BW heeft de wetgever voor ogen gehad het effect te verhogen van art. 2:248 BW tegen misbruik van de vennootschap (rechtspersoon),19.nu daarmee “werkelijke bestuurders van de vennootschap” zich niet kunnen onttrekken aan bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 BW zo daarvoor grond aanwezig is, enkel omdat zij geen formele bestuurder van de vennootschap zijn (geweest).20.Met ‘misbruik’ is daarbij met name gedacht aan door het recht niet te tolereren gedrag van een of meer personen achter de vennootschap (hier in het bijzonder jegens haar schuldeisers), dat hen het voorrecht van beperking van aansprakelijkheid als verbonden aan die rechtspersoon doet verliezen.21.Conform dit vertrekpunt is de met het wetsvoorstel gevolgde methode (mede inzake art. 2:248 BW) in de parlementaire geschiedenis wel gekenschetst “als een toepassing van het beginsel dat de bescherming welke rechtspersoonlijkheid biedt aan hen die de onderneming van de rechtspersoon drijven wegvalt, wanneer van die rechtspersoonlijkheid misbruik wordt gemaakt ten koste van hen die met de rechtspersoon handelen.”22.

Het in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bedoelde begrip “beleid” van de vennootschap, wat raakt aan het besturen van de vennootschap in de zin van art. 2:239 lid 1 BW, dient ruim uitgelegd te worden. Dit omvat, blijkens de parlementaire geschiedenis en naar de kern genomen, zowel een uit een reeks van bestuursdaden volgende vaste gedragslijn als een bepaalde, enkele bestuursdaad.23.Deze parlementaire geschiedenis zou de indruk kunnen wekken dat de wetgever een feitelijke betrokkenheid van “degene” in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bij de in art. 2:248 BW bedoelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur veronderstelt, zonder welke deelname van (mede)beleidsbepalerschap in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW geen sprake kan zijn.24.Erg duidelijk is dit niet,25.gezien ook de tekst van deze bepaling. Die rept slechts op neutrale wijze van het (mede)bepalen van het beleid van de vennootschap als ware men formele bestuurder, zonder daarbij enige verbinding te leggen met zo’n (betrokkenheid bij) kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.26.Nodig is dit evenmin. Het gaat bij art. 2:248 lid 7, eerste zin BW erom of voor de toepassing van art. 2:248 BW een persoon als formele bestuurder van de vennootschap aangemerkt kan worden, dus via de techniek van gelijkstelling als zodanig behandeld kan worden, al is die persoon feitelijk geen formele bestuurder. Zie ook onder 3.7-3.7.3 hiervoor. Dit is primair een vraag naar de hoedanigheid waarin deze persoon heeft gehandeld. Een vraag die zich naar de aard laat beantwoorden zonder dat te vermengen met, en logisch vooraf kan gaan aan, de te onderscheiden vraag in hoeverre de handelwijze van die persoon ook zo’n betrokkenheid bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert, voor zover relevant en zo van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur al sprake is.27.Verder oogt het op voorhand belasten van dit begrip ‘(mede)beleidsbepaler’ als bedoeld in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW met een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling-element niet bevorderlijk voor een ordentelijke, gestructureerde toepassing van art. 2:248 BW, waaronder art. 2:248 lid 1-3 BW. Zo wordt de in art. 2:248 lid 3 BW vervatte disculpatieregeling eerst relevant als in een concreet geval naar het oordeel van de rechter de horde van art. 2:248 lid 1-2 BW door de curator wordt genomen en hoofdelijke aansprakelijkheid (ook) van de aangesproken (mede)beleidsbepaler voor het boedeltekort daarmee in beginsel gegeven is. Uit (de systematiek van) art. 2:248 BW volgt niet dat art. 2:248 lid 3 BW dan geen toepassing meer kan vinden op laatstgenoemde persoon, omdat het aangemerkt zijn als zo’n (mede)beleidsbepaler reeds meebrengt dat deze persoon een verwijt treft van die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Zie onder 3.6-3.6.2 hiervoor en 3.10-3.10.4 hierna.Bovendien schuurt het op voorhand belasten van dit begrip ‘(mede)beleidsbepaler’ via zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling-element met het spraakgebruik, waarin zo’n element geen onderdeel is van dit begrip. Zo valt in de Van Dale bij “beleidsbepaler” niets te lezen over enige normatieve diskwalificatie, laat staan over zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Het innemen van die hoedanigheid van (mede)beleidsbepaler is op zichzelf ook nog niet iets ontoelaatbaars. Dat wringen geldt temeer nu een persoon die zich aldus (mede)bepalend met het beleid van een vennootschap inlaat dat heel wel ook op een wijze kan doen die niet strijdig is met het belang van de vennootschap en van de bij haar en haar onderneming betrokkenen, onder wie haar schuldeisers. Met zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling heeft dat niet van doen. Een persoon kan dus best zo’n (mede)beleidsbepaler zijn, zonder dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.Gezien dit een en ander houd ik het ervoor dat in de parlementaire geschiedenis met die toelichting op het in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bedoelde begrip “beleid” van de vennootschap niet zozeer tot uitdrukking is gebracht dat het kunnen aannemen van (mede)beleidsbepalerschap in de zin van deze bepaling ook zo’n betrokkenheid van de desbetreffende persoon bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling vergt.28.Als wel dat door een ruime uitleg van dit begrip “beleid” van de vennootschap te hanteren, via art. 2:248 lid 7, eerste zin BW aansprakelijkheid van een niet-formele bestuurder op de voet van art. 2:248 BW - waarbij dus sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur - zich ook kan voordoen waar deze persoon (mede) het beleid van de vennootschap bepaalt als ware hij formeel bestuurder via zo’n enkele bestuursdaad, te onderscheiden van zo’n reeks van bestuursdaden. Wat ermee gepaard kan gaan, maar niet hoeft te gaan, dat die persoon aldus handelend ook feitelijk betrokken was bij deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

Tegelijkertijd is met art. 2:248 lid 7, eerste zin BW beoogd een zekere grens te trekken tussen (i) personen binnen de vennootschap/onderneming die in feite (materieel) de bestuurstaak uitoefenen, ook al zijn zij geen formele bestuurders (zij zijn (mede)beleidsbepaler in de zin van deze bepaling), en (ii) anderen die weliswaar op het te voeren beleid van de vennootschap invloed kunnen hebben, maar buiten de vennootschap/onderneming staan (zij zijn geen (mede)beleidsbepaler in de zin van deze bepaling).29.Er moet, wil een persoon vallen binnen de kring van categorie (i), “enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur”.30.Dit valt zo te verstaan dat het bij de in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW vervatte maatstaf erom gaat of, in de gegeven feiten en omstandigheden en objectief bezien, de desbetreffende persoon die geen formele bestuurder van de vennootschap is daadwerkelijk en aanwijsbaar een zodanige rechtstreekse bemoeienis heeft met haar beleidsbepaling (het bestuur van de vennootschap) dat hij daarmee bestuursmacht aan zich trekt, waardoor het beleid van de vennootschap niet door louter haar formele bestuurder(s) wordt bepaald. Bij bevestigende beantwoording vindt de gelijkstelling in deze bepaling toepassing, bij ontkennende beantwoording niet. Dáárom draait het dan telkens; dát is de kwintessens, de essentie van de eis dat de betrokken persoon “het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder”. Het ligt in beginsel dus op de weg van de curator dit aan te tonen. Zie onder 3.7.3 hiervoor. Daaraan is bijvoorbeeld nog niet voldaan wanneer een persoon slechts uit hoofde van een andere hoedanigheid - zoals aandeelhouder, interne of externe adviseur, bedrijfsleider, bestuurder van een gelieerde vennootschap, commissaris, titulair directeur, kredietverlener, door de overheid aangestelde waarnemer of (overige) werknemer - een of meer daarmee verband houdende bevoegdheden uitoefent, al kan de scheidslijn soms dun zijn.31.Waar voor een formeel bestuurder van de vennootschap geldt dat die hoedanigheid afdoende is om deze functionaris onder het onder 3.7.1-3.7.2 hiervoor bedoelde bereik van de in art. 2:248 BW vervatte bestuurdersaansprakelijkheidsregeling te doen vallen, draait het bij zo’n (mede)beleidsbepaler - die dus geen formeel bestuurder van de vennootschap is - ter zake juist niet zozeer om de formele hoedanigheid van deze persoon, als wel om diens handelwijze afgezet tegen de in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW vervatte maatstaf.Een door het aldus verstane art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bestreken casus - waarin de gelijkstelling in deze bepaling dus toepassing vindt - kan ermee gepaard gaan dat de betrokken persoon die formele bestuurder(s) in het kader van de taakvervulling ‘de wil oplegt’ en zo ondergeschikt maakt, waarmee laatstgenoemde(n) feitelijk tot uitvoerder verwordt (verworden).32.In welk geval deze persoon, die dan de lakens uitdeelt binnen het bestuur, het beleid van de vennootschap dus zelfstandig bepaalt. Maar dat hoeft niet. Denkbaar is bijvoorbeeld ook - dit is een tweede voorbeeld - dat in zo’n door art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bestreken casus deze persoon en die formele bestuurder(s) ter zake op nevengeschikte basis fungeren, zonder zulk ‘wil opleggen’. In welk te onderscheiden geval deze persoon het beleid van de vennootschap dus niet op vergelijkbare wijze zelfstandig bepaalt, maar wel mede. Die beleidsbepaling geschiedt dan immers ten minste deels door die formele bestuurder(s) zelfstandig (binnen het eigen takenpakket) naast die persoon, althans door die persoon en (een of meer van) die formele bestuurder(s) samen en in samenspraak.33.Ook in het tweede geval kan worden gesproken van “feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur”, van zo’n situatie waarin door die bemoeienis van die persoon met de beleidsbepaling het beleid van de vennootschap niet door louter haar formele bestuurder(s) wordt bepaald. In dat geval niet vanwege zulk ‘wil opleggen’, maar wel langs de weg van dergelijk gelijkwaardig fungeren waarvoor ruimte wordt gelaten door de formele bestuurder(s), al dan niet op basis van een taakverdeling.Voor beide gevallen gaat op wat blijkens de parlementaire geschiedenis voor de wetgever tot de kern van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW behoort. Te weten dat het handelen van de betrokken personen die geen formele bestuurder van de vennootschap zijn zich dan “in weinig meer [onderscheidt] van dat van de formele bestuurders; er is alleen het verschil, dat zij geen bestuurder zijn.”34.In beide gevallen valt de betrokken persoon dus onder het bereik van deze bepaling. Het voorgaande laat reeds zien, en A-G Timmerman schreef het al in een conclusie uit 2011,35.dat “het vereiste van feitelijke terzijdestelling niet letterlijk genomen moet worden”,36.oftewel niet zó strikt moet worden verstaan. Dus slechts erop neerkomend dat een formele bestuurder die hoedanigheid alleen nog in naam vervult, omdat de betrokken persoon als beleidsbepaler op de bestuurdersstoel van die bestuurder heeft plaatsgenomen, waarbij laatstgenoemde uit beeld verdwijnt. Wat weer een ander - en derde - voorbeeld van zo’n door art. 2:248 lid 7, eerste zin BW bestreken casus behelst. Dat “vereiste” laat zich breder verstaan dan slechts dit derde voorbeeld, zoals ook de feitenrechtspraak laat zien.37.Daarmee is intussen nog niet alles gezegd. Zo acht ik het niet uitgesloten dat art. 2:248 lid 7, eerste zin BW zich gezien het voorgaande ook laat toepassen in een geval waarin een persoon buiten de formele bestuurder(s) om opereert. Of in een geval waarin meerdere personen (gezamenlijk handelend) beleidsbepalend optreden als waren zij formeel bestuurder. Ik kan dat laten rusten.Met dit een en ander ligt in lijn dat, naar de wetgever heeft onderkend, (mede)beleidsbepalerschap in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW “een begrip [betreft] dat door toepassing van de wetsbepaling aan de hand van concrete gevallen in de praktijk inhoud moet krijgen.”38.Het gaat immers om een voorschrift dat toepasbaar is op een geschakeerd complex van feiten en omstandigheden.39.Niet alle situaties die zich kunnen voordoen, laten zich voorzien.40.Kortom, aan deze bepaling is een zekere mate van flexibiliteit eigen.

De onder 3.8.3 hiervoor verdedigde uitleg van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW, specifiek wat betreft het aspect van feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, strookt niet alleen met de tekst en parlementaire geschiedenis van deze bepaling. Maar ook met Hoge Raad-rechtspraak, alsmede met ontwikkelingen in de feitenrechtspraak en de literatuur ter zake. Ik licht dit toe.

Het past bij de in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW vervatte woorden - dus: “degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder”, zie onder 3.7.1 hiervoor - om aan te nemen dat de beleidsbepaler het beleid van de vennootschap zelfstandig kan bepalen, waarbij sprake is van zulk ‘wil opleggen’ (of plaatsnemen op de bestuurdersstoel van de formele bestuurder(s)). Maar ook naast of samen met de formele bestuurder(s) van de vennootschap en dus mede, waarbij een vergelijkbare zelfstandige beleidsbepaling zich niet voordoet en zulk ‘wil opleggen’ (of plaatsnemen op die bestuurdersstoel) evenmin speelt. Deze woorden getuigen van een niet al te gesloten benadering, zij strekken verder.

Niet voor niets is in de literatuur wel opgemerkt dat uit deze woorden lijkt te volgen “dat de beleidsbepaler het beleid zelfstandig, maar ook naast of samen met het formele bestuur kan bepalen.”41.Het door een persoon mede bepalen van het beleid van de vennootschap als ware hij formele bestuurder kan zich derhalve ook voordoen waar die persoon dat beleid deels zelfstandig bepaalt, dus “naast” de formele bestuurder(s). Te onderscheiden van het bepalen van dat beleid door die persoon in gezamenlijkheid met de formele bestuurder(s), dus “samen met” laatstgenoemde(n). Wat tevens onder zulk mede bepalen van dat beleid te scharen valt.42.Dit past ook bij het feit dat art. 2:248 lid 7, eerste zin BW zich laat toepassen waar die persoon zelfstandig het gehele beleid van de vennootschap bepaalt (door zulk ‘wil opleggen’ of plaatsnemen op die bestuurdersstoel). Daarbij speelt zo’n beleidsbepaling in gezamenlijkheid evenmin. Ik kan daarlaten of tevens van zulk ‘medebeleidsbepalen’ sprake is als meerdere personen op gezamenlijke wijze zelfstandig dat gehele beleid bepalen.

Het voorgaande sluit natuurlijk aan bij het gegeven dat, naar de wetgever als gezegd heeft onderkend, het sterk van de feiten en omstandigheden van het geval zal afhangen wie als (mede)beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW kan worden aangemerkt. Zie onder 3.8.3 hiervoor. In de parlementaire geschiedenis van deze bepaling lees ik nergens dat de wetgever genoemde woorden niettemin aanzienlijk enger heeft bedoeld.43.Ik wijs tevens op het doel dat de wetgever voor ogen had met deze bepaling, te weten het bevorderen van het anti-misbruik effect van art. 2:248 BW. Welk misbruik zich bijvoorbeeld ook kan voordoen waar een persoon naast of samen met de formele bestuurder(s) dat beleid van de vennootschap bepaalt, en dus mede. Zie onder 3.8.1 hiervoor. Ik wijs verder op het ruim te verstane begrip “beleid” van de vennootschap als bedoeld in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW, eveneens een indicator dat het bereik van deze bepaling niet te nauw moet worden begrensd. Zie onder 3.8.2 hiervoor.Voorts ligt het in lijn met hetgeen ik uiteenzette vanaf 3.8 hiervoor om aan te nemen dat, waar de parlementaire geschiedenis van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW rept van situaties waarin zulk ‘wil opleggen’ een rol speelt,44.dit beter verstaan wordt als sprekende voorbeelden van gevallen waarin deze bepaling toepassing kan vinden zonder dat daarmee op voorhand het hele bereik van deze bepaling is bestreken. Waarmee intussen wel zij onderstreept dat de onder 3.8.3 hiervoor bedoelde grens tussen categorie (i) en categorie (ii) betekenisvol is, oftewel dat een persoon niet op lichte gronden aan te merken valt als (mede)beleidsbepaler in de zin van deze bepaling. In de daar genoemde drie gevalstypen (voorbeelden) is van zulke gronden m.i. geen sprake: die voorbeelden raken juist aan het hart van de in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW vervatte gelijkstelling van een (mede)beleidsbepaler met een formele bestuurder van de vennootschap.

Genoemde uitleg van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW strookt verder dus met rechtspraak van de Hoge Raad. Illustratief is een arrest inzake art. 2:248 BW uit 2006.45.Daarin noemt de Hoge Raad vijf omstandigheden die tezamen genomen geen ander oordeel toelaten dan waartoe het gerechtshof in dat geval was gekomen. Te weten dat de betrokken persoon, een freelance consultant met een algemene volmacht tot vertegenwoordiging,46.“dient te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW”. Ik citeer de kernpassages uit dit arrest:47.

“3.2.1 Middel IV, dat als eerste zal worden behandeld, is gericht tegen het oordeel van het hof dat [eiser] op grond van de in rov. 4.4.1 van het tussenarrest vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, dient te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Het klaagt dat de in genoemde rechtsoverweging onder a) en b) vermelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan buiten de in art. 2:248 lid 6 BW genoemde periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement en derhalve niet aan het bestreden oordeel kunnen bijdragen, terwijl de overige, onder c) tot en met g) vermelde feiten en omstandigheden voor dat oordeel niet toereikend zijn.

3.2.2 Het middel faalt reeds omdat ook die laatstbedoelde feiten en omstandigheden, te weten, kort gezegd:

c. dat de statutair directeur bij zijn aantreden in mei 1991 aan [eiser] een algehele volmacht heeft verstrekt ten behoeve van de bedrijfsvoering van Bonbosch BV, zelf slechts enkele keren per jaar op kantoor kwam, terwijl [eiser] daar vrijwel steeds aanwezig was;d. dat de gedeponeerde jaarstukken over 1993 door [eiser] zijn ondertekend;e. dat [eiser] leningen ten name van Bonbosch BV heeft aangegaan;f. dat hij ten name van Bonbosch BV een leasecontract heeft afgesloten voor een door hemzelf te gebruiken auto; eng. dat hij heeft beslist dat een op de dag van het faillissement van Lagro BV door Bonbosch BV ontvangen bedrag niet aan de curator werd terugbetaald en dat ter zake een kansloos verweer werd gevoerd,tezamen genomen geen ander oordeel toelaten dan dat waartoe het hof gekomen is.”

Daarin lees ik niet dat de Hoge Raad tot deze uitkomst komt daar deze persoon zelfstandig het beleid van de vennootschap bepaalde, daarbij zijn wil opleggend aan de formele bestuurder (of plaatsnemend op diens bestuurdersstoel).48.Het gerechtshof was zo’n toegespitst oordeel evenmin toegedaan, zoals blijkt uit het arrest a quo:49.

“4.4.3. De hiervoor [in rov. 4.4.1-4.4.2, A-G] vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, brengen het hof tot het oordeel dat [eiser] in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement van Bonbosch B.V. over een zodanige machtspositie binnen Bonbosch B.V. beschikte, dat hij het beleid kon bepalen en voorts dat de onder d, e, f en g vermelde werkzaamheden niet anders kunnen worden geduid dan als te zijn gedaan in het kader van het door hem bepaalde beleid, zodat [eiser] dient te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW. Dit wordt niet anders doordat [eiser] niet de enige (feitelijke) bestuurder is geweest, noch doordat aan [de statutair directeur] geen décharge is verleend, dan wel door het antwoord op de vraag of [eiser] al dan niet voordeel heeft genoten uit zijn handelen. Dit alles tenzij [eiser], zoals door hem is aangevoerd en te bewijzen aangeboden, terzake slechts heeft gehandeld overeenkomstig instructies/opdracht van [de statutair directeur].

Overeenkomstig zijn bewijsaanbod zal [eiser] worden toegelaten tot bewijslevering terzake.

4.4.4. [Eiser] heeft onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis betreffende art. 2:248 BW verder nog aangevoerd dat hij niet als feitelijk bestuurder kan worden aangemerkt omdat [de statutair directeur] steeds verantwoordelijk is geweest en gebleven voor het bestuur en beleid, zodat het vereiste van feitelijke terzijdestelling van [de statutair directeur] niet is vervuld.

4.4.5. Dit verweer faalt. Het (mede)bepalen van beleid “als ware hij bestuurder” kan onder meer geschieden doordat de formele bestuurders dit gedogen, door het geven van opdrachten aan de formele bestuurders die de opdrachten opvolgen en in de meer vergaande vorm dat de feitelijk bestuurder op zodanige wijze het beleid bepaalt dat de formele bestuurders feitelijk terzijde worden gesteld. Tenzij [eiser] bewijst dat hij bij de onder r.o. 4.4.1 omschreven handelingen heeft gehandeld conform opdracht/instructies van [de statutair directeur], zijn bedoelde handelingen in ieder geval gedoogd door [de statutair directeur], zodat niet van belang is of [de statutair directeur] door het handelen van [eiser] al dan niet is “terzijdegesteld”.”

Kortom, dit oordeel van de Hoge Raad laat alleszins ruimte voor een bredere uitleg van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW.50.Passend ook bij de conclusie van A-G Timmerman voor dit arrest.51.

Genoemde uitleg van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW strookt voorts met ontwikkelingen in de feitenrechtspraak en de literatuur ter zake. Ik geef enkele voorbeelden.52.

a. Ten eerste de 2019-druk van het Asser-deel over corporate governance, van de hand van Van Solinge & Nieuwe Weme:53.

“In het kader van art. 2:138/248 lid 7 BW bestaat enige discussie over de betekenis van de zinsnede ‘als ware hij bestuurder’ (…). In de strenge opvatting zijn feitelijke bestuurders alleen aansprakelijk indien zij als het ware op de plaats van de bestuurders zijn gaan zitten, zodat laatstgenoemden fungeren als marionetten. Feitelijk bestuurderschap ontstaat pas wanneer door beleidsbepalende handelingen het formele bestuur feitelijk terzijde wordt gesteld. De ruimere opvatting behelst dat het formele bestuur de feitelijke terzijdestelling door de feitelijke bestuurder gedoogt. In de rechtspraak worden beide criteria gehanteerd. Onze voorkeur gaat uit naar de ruime opvatting (…).”54.[zonder verwijzingen in origineel, A-G]

b. Dit sluit aan op een breder zichtbare ontwikkeling in de feitenrechtspraak en de literatuur, zoals gesignaleerd door Schutte-Veenstra in een handboek over bestuurdersaansprakelijkheid uit 2017 (waarop Van Solinge & Nieuwe Weme ook wijzen in de onder a hiervoor bedoelde bron):55.

“Getuige de wetsgeschiedenis had de wetgever vooral de situatie op het oog dat bepaalde personen, zoals een grootaandeelhouder, daadwerkelijk het beleid van de vennootschap bepalen, terwijl de formele bestuurder slechts fungeert als stroman. Zoals hierna blijkt heeft de bepaling daarnaast betrekking op situaties waarin een bepaalde persoon het beleid van de NV/BV samen met de formele bestuurders mede bepaalt of waarin de beleidsbepaler de bestuursmacht volledig naar zichzelf toegetrokken heeft en de formele bestuurders dit gedogen.(…)Veelal wordt het vereiste [van feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, A-G] echter gerelativeerd. (…) Anders gezegd: het is voldoende dat de formele bestuurder gedoogt dat de feitelijke bestuurder het beleid (mede) bepaalt waarmee beiden naast elkaar fungeren. Deze benadering vindt veelvuldig navolging in zowel literatuur als rechtspraak.”[zonder verwijzingen in origineel, A-G]

c. Verder noem ik de dissertatie van Van Nuland over beleidsbepaling en aansprakelijkheid, waar hij in 2021 schrijft (en ik citeer royaal):56.

“De kwalificatie als (mede)beleidsbepaler kent twee vereisten. In de eerste plaats moet de betrokkene, die geen formeel bestuurder is, het beleid van de rechtspersoon hebben bepaald of mede hebben bepaald. Ten tweede moet deze betrokkene daarbij hebben gehandeld als ware hij bestuurder. Het eerste vereiste verlangt dat de betrokkene het materiële bestuursbeleid heeft bepaald en zich dus (vooral) heeft ingelaten met de bevoegdheid die ingevolge artikel 2:239 lid 1 BW aan het bestuur toekomt. Deze open norm moet vooral ruim worden geïnterpreteerd. Zo ruim zelfs dat daaronder ook kan worden verstaan een enkel (feitelijk) bestuursbesluit of -handelen. (…) Aan het tweede vereiste moet een dubbele bedoeling worden verbonden. Dat de (mede)beleidsbepaler moet hebben gehandeld als ware hij bestuurder, houdt in dat hij de bestuurstaak daadwerkelijk moet hebben uitgeoefend. De wetgever heeft de primaire, eigen verantwoordelijkheid van het bestuur hiermee willen benadrukken. Wanneer bestuurders handelen onder invloed van andere organen van of betrokkenen bij de vennootschap, dan wel ingeschakelde adviseurs en opdrachtnemers, zijn steeds de bestuurders aansprakelijk als het mis gaat. De aansprakelijkheid van (mede)beleidsbepalers is gereserveerd voor uitzonderingsgevallen, namelijk die gevallen waarin men zich zonder formele benoeming - en dus zonder risico voor aansprakelijkheid - op het bestuursterrein begeeft en daarmee de eigen wettelijke of contractuele bevoegdheid overschrijdt. In hoeverre men zich op het bestuursterrein mag begeven, zonder formeel als bestuurder te zijn aangesteld, is steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval, alsmede van de verhouding tussen de vennootschap en de potentiële (mede)beleidsbepaler. (…) Voor een gelijkstelling is dus noodzakelijk dat iemand die niet formeel tot bestuurder is benoemd, het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, terwijl diegene daarbij heeft gehandeld als ware hij bestuurder. Beide vereisten worden ingevuld door de concrete omstandigheden van het geval. Er zijn dan ook verschillende varianten van (mede)beleidsbepaling denkbaar. In de literatuur onderscheidt men wel (a) de beleidsbepaler die op de stoel van het bestuur gaat zitten en deze feitelijk terzijde stelt, (b) de beleidsbepaler die opdrachten geeft en wiens opdrachten door het bestuur worden gevolgd en (c) de beleidsbepaler die samen met het formele bestuur de bestuurstaak uitoefent. Hieruit volgt, zoals ik hiervoor al aanhaalde, dat de zogenaamde enge opvatting in de literatuur en rechtspraak, waarin men voor (mede)beleidsbepaling een feitelijke terzijdestelling van het bestuur vereist, niet als juist kan worden aanvaard. Een gedogen door het bestuur of het medebesturen - zoals medebeleidsbepaling veronderstelt - volstaat. Bij beleidsbepaling dient men vooral te denken aan typische bestuurshandelingen en meer in het bijzonder het uitoefenen van de bestuurstaak als bedoeld in artikel 2:239 (129) BW. (…) Het eerste vereiste heeft mijns inziens weinig zelfstandige betekenis. Het kenmerkende element van deze figuur is juist het handelen als ware hij bestuurder, dat het tweede vereiste vormt. Dit tweede vereiste verlangt met name dat de beleidsbepaler daadwerkelijk de bestuurstaak moet hebben uitgeoefend. Zoals gezegd heeft de wetgever met dit vereiste ook een zekere grens willen trekken tussen personen binnen de (sfeer van de) vennootschap en anderen, die weliswaar buiten de vennootschap staan maar toch een sterke of beslissende invloed hebben op het te voeren beleid. Deze grens brengt niet met zich dat ‘binnenstaanders’ eerder als beleidsbepalers kwalificeren dan ‘buitenstaanders’ of vice versa; het gaat hier juist om de vraag of de betrokkene buiten zijn wettelijke/statutaire of contractuele bevoegdheid is getreden en de bestuurstaak - al dan niet samen met het bestuur - op zich heeft genomen. Niet de functie of hoedanigheid van een betrokkene is dus relevant, maar de mate waarin en de wijze waarop deze zijn (feitelijke) bevoegdheden aanwendt. Met name aan vorenbedoelde binnenstaanders - organen van de vennootschap of personen die daarin zitting hebben - zijn in de regel verschillende wettelijke en statutaire bevoegdheden toegekend om een vergaande invloed op het bestuursbeleid uit te oefenen. Het manoeuvreren binnen deze bevoegdheden kan niet leiden tot een kwalificatie als beleidsbepaler.”57.[zonder verwijzingen in origineel, A-G]

d. En tot slot de laatste druk van het ‘gele boek’, uit 2022 (wijzend ook op de onder b en c hiervoor genoemde bronnen):58.

“Belangrijk is lid 7 dat voor de toepassing van art. 2:248 (138) met een bestuurder gelijkstelt: degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. De bedoeling van deze bepaling is om ook de ‘feitelijke bestuurder’ onder de regeling te doen vallen. Zij is in de eerste plaats gericht tegen degene die van achter de schermen een stroman als juridische bestuurder laat optreden. Zij is echter niet tot dit soort gevallen beperkt. Ook een persoon die zich als aandeelhouder, commissaris, titulair directeur of anderszins intensief met het beleid bemoeit en daarbij initiatieven neemt ‘als ware hij bestuurder’ loopt een risico. (…) Als beleidsbepaler in de zin van lid 7 zal onder deze omstandigheden ook kunnen gelden de moedermaatschappij van een gefailleerde dochter (…).”

e. Ik wil niet verhelen dat er in de literatuur ook andere, onderling weer verschillende opvattingen te vinden zijn waarin wordt uitgegaan van een beperktere reikwijdte van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW dan ik hier bepleit.59.Een restrictievere benadering waarvan ook wel sporen te vinden zijn in de feitenrechtspraak.60.Hierover bestaat dus enige discussie in de praktijk, zoals mede opgemerkt in de onder a hiervoor genoemde bron. M.i. heeft genoemde (ruimere) uitleg van deze bepaling evenwel de betere papieren, gezien ook het voorgaande vanaf 3.6 en wat volgt onder 3.10-3.10.4 hierna.

Ter afronding nog dit.

Als gezegd is de onder 3.8.3 hiervoor bedoelde grens tussen categorie (i) en categorie (ii) betekenisvol, aldus dat een persoon niet op lichte gronden aan te merken valt als (mede)beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW. En raken de drie onder 3.8.3 hiervoor genoemde gevalstypen (voorbeelden) aan het hart van de in art. 2:248 lid 7, eerste zin BW vervatte gelijkstelling. Valt een persoon in de gegeven feiten en omstandigheden als zo’n (mede)beleidsbepaler aan te merken, dan is daarmee in geval van faillissement van de vennootschap nog geenszins diens aansprakelijkheid jegens de boedel op de voet van art. 2:248 BW gegeven, net zo min als een formele bestuurder dan vanwege die hoedanigheid op genoemde voet aansprakelijk is jegens de boedel. Zie onder 3.6-3.7.3 hiervoor.

Daarbij verdient mede aantekening dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben, wat een hoge drempel oplevert.61.Dat de regeling van art. 2:248 lid 2 BW62.een uitzondering maakt voor onbelangrijke verzuimen63.en het mechanisme van een weerlegbaar vermoeden kent, dat niet rigide wordt uitgelegd.64.Dat, als gezegd, art. 2:248 lid 3-4 BW ruimte biedt voor disculpatie respectievelijk matiging waar aangewezen. Zie onder 3.6.2 hiervoor. En dat dit een en ander ook geldt voor zo’n persoon die in de gegeven feiten en omstandigheden aan te merken valt als (mede)beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW, en daarmee voor de toepassing van art. 2:248 BW gelijkgesteld wordt aan een formele bestuurder van de vennootschap.

Zo kan, indien in een concreet geval naar het oordeel van de rechter de horde van art. 2:248 lid 1-2 BW door de curator wordt genomen en hoofdelijke aansprakelijkheid van (ook) de aangesproken (mede)beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW voor het boedeltekort daarmee in beginsel gegeven is, de in art. 2:248 lid 3 BW vervatte disculpatieregeling afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval een uitweg bieden aan deze persoon als aan de eisen ter zake is voldaan. Waarbij uiteraard mede van belang is waaruit de (mede)beleidsbepalende betrokkenheid van deze persoon bestond. En dat zo’n (mede)beleidsbepaler rechtens niet dezelfde bevoegdheden heeft als een formele bestuurder van de vennootschap. Wat de toepassing van art. 2:248 lid 3 BW in zo’n geval kleurt. Niet valt in te zien dat genoemde uitweg in geval van zo’n (mede)beleidsbepaler op voorhand geen reële kan zijn.65.

Ik citeer in dit verband, en bij wege van slotakkoord, Van Schilfgaarde:66.

“Lid 7 [van art. 2:138/248 BW, A-G] bepaalt:

7. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen de door de rechter benoemde bewindvoerder.

Een bepaling van analoge strekking komt voor in de tweede misbruikwet. De bedoeling is om niet alleen de formele bestuurders maar ook degenen die feitelijk als zodanig optreden onder de regeling te doen vallen. Voor een verdere uiteenzetting van het begrip beleidsbepaler verwijs ik naar nr. 11. In deze paragraaf komen enkele vragen aan de orde die speciaal in verband met de regeling in Boek 2 rijzen.

Lid 7 spreekt over degene die het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Eenvoudigheidshalve zal ik deze personen zonder onderscheid aanduiden als 'beleidsbepalers'. Vgl. nr. 11 hiervoor.

De eerste vraag is hoe lid 7 moet worden begrepen in verband met de hoofdregel van lid 1. Als voorwaarde voor het intreden van aansprakelijkheid wordt daar gesteld dat 'het bestuur' zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. In nr. 32 schreef ik dat in het eerste lid in plaats van 'het bestuur' mag worden gelezen 'het bestuur of een bestuurder'. Voor de toepassing van lid 7 leidt dit tot de uitkomst dat hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders en beleidsbepalers intreedt wanneer een beleidsbepaler handelingen heeft verricht, die onder de criteria van het eerste lid vallen.

In de gedachtengang van de minister gelden relevante gedragingen van een bestuurder per definitie als gedragingen van 'het bestuur'. In nr. 32 wees ik erop dat men bij deze visie in moeilijkheden komt wanneer een bestuurder geheel op eigen houtje of zelfs tegen de uitdrukkelijke wensen of instructies van het bestuur in heeft gehandeld. Voor handelingen van beleidsbepalers geldt dit in versterkte mate. Weliswaar kan gezegd worden dat 'het bestuur' onverantwoordelijk handelt wanneer het een beleidsbepaler zijn gang laat gaan maar het is niet primair deze tekortkoming maar de gedraging van de beleidsbepaler die getoetst moet worden aan het criterium dat zij een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het 'zijn gang laten gaan' kan eventueel daarnaast als een belangrijke oorzaak worden aangemerkt. Dit onderscheid kan doorwerken in de disculpatie- en matigingsregeling.

Een beleidsbepaler is evenzeer hoofdelijk aansprakelijk indien niet hij maar juist een formele bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijke taakvervulling en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Dikwijls zal het niet voorkomen dat langs deze weg beleidsbepalers in de aansprakelijkheid worden betrokken. Over het algemeen zal immers een beleidsbepaler als zodanig de aandacht trekken juist omdat hij door zijn gedragingen het faillissement heeft veroorzaakt. Heel goed denkbaar is echter dat een buitenstaander zich op een nevengebied aantoonbaar als beleidsbepaler in de zin van lid 7 heeft gedragen. De regeling brengt mee dat hij ook aansprakelijk is. Men bedenke dat niet alleen de curator maar ook de regresgerechtigde formele bestuurders er belang bij kunnen hebben dit aan te tonen.

Doet zich het geval van lid 2 voor dan ontsnapt ook de beleidsbepaler niet aan aansprakelijkheid wanneer het daarin uitgedrukte vermoeden niet wordt weerlegd.

(…)67.

Uit lid 3 in verband met lid 7 volgt dat ook een beleidsbepaler zich kan bevrijden van aansprakelijkheid door te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De beleidsbepaler verkeert hierbij in zoverre in een gunstiger positie dan de formele bestuurders dat hij niet wordt getroffen door het vermoeden dat deficitaire handelingen tot de werkkring van iedere bestuurder behoren. Op de beleidsbepaler rust ook niet een uit aanstelling voortvloeiende rechtsplicht om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur zoveel mogelijk te beperken. Alleen in uitzonderingsgevallen, met name wanneer hij zelf bij het onbehoorlijk bestuur betrokken is geweest, kan een dergelijke rechtsplicht worden aangenomen. Een en ander betekent dat de beleidsbepaler ook ten aanzien van het tweede onderdeel van de bewijslast in een gunstiger positie verkeert dan de formele bestuurders.Voor wat betreft de collectieve matiging verkeert de beleidsbepaler in dezelfde positie als de bestuurder. Voor wat betreft de individuele matiging zal men de woorden 'in functie is geweest' moeten lezen als 'is opgetreden'.”68.[zonder verwijzing in origineel, A-G]

b. Rov. 5.12 van het arrest

Daarmee beland ik bij wat het hof doet in rov. 5.12 van het arrest.

Daar brengt het hof tot uitdrukking dat [eiseres] in de relevante periode voor 24 december 2014 weliswaar geen formele bestuurder was van Red Dragon,69.maar wel ten minste aangemerkt kan worden als medebeleidsbepaler van de vennootschap in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW. Wat insluit dat in zoverre sprake was van feitelijke terzijdestelling door [eiseres] van de formele bestuurders van de vennootschap.

Dit omdat [eiseres] toen, in de gegeven feiten en omstandigheden en objectief bezien, al daadwerkelijk en aanwijsbaar een zodanige rechtstreekse bemoeienis had met de beleidsbepaling bij Red Dragon dat zij bestuursmacht aan zich trok (“ook al in november 2014 de facto de bestuurstaak uitoefende”), waardoor het beleid van de vennootschap niet door louter haar - dus: Red Dragons - formele bestuurders werd bepaald.70.Hetgeen het hof toespitst op een deel van het beleid van Red Dragon, want specifiek op [eiseres] bemoeienis met de gang van zaken binnen de vennootschap ten aanzien van de totstandkoming en nadere uitvoering van de financieringsovereenkomst met Rabobank.71.Waarmee het hof de concrete en onderbouwde stellingname door de curator volgt.72.Daarbij ook betrekkend dat een en ander bevestiging vindt in [eiseres] eigen verklaring ten overstaan van de FIOD, waaruit volgt dat zij vanaf eind november 2014 actief betrokken raakte bij het restaurant. Zie onder 2.8 hiervoor.

Gezien hetgeen ik uiteenzette onder 3.6-3.10.4 hiervoor geeft het hof daarmee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake art. 2:248 lid 7, eerste zin BW. Waaraan dus niet afdoet dat het hof daar niet nog weer nader ingaat op feitelijke terzijdestelling door [eiseres] van de formele bestuurders van Red Dragon, althans niet kenbaar (ook) beoordeelt of in genoemde periode [eiseres] aan de formele bestuurders van Red Dragon haar wil heeft opgelegd en hen daarmee terzijde heeft gesteld.73.Bij de gegeven stand van zaken kon zo’n beoordeling door het hof hoe dan ook achterwege blijven.

c. Terug naar het subonderdeel

Ik keer terug naar het subonderdeel. Daarover kan ik nu kort zijn. Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest dan weergegeven onder 3.11-3.11.3 hiervoor, is deze lezing onjuist en mist het subonderdeel daarmee feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel wel feitelijke grondslag heeft, loopt het vast op hetgeen ik uiteenzette onder 3.6-3.11.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel 1.2

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, nu het heeft nagelaten in de beoordeling te betrekken de essentiële stelling van [eiseres] dat zij slechts opdrachten uitvoerde op verzoek van de toenmalige bestuurders en dezen het feitelijke bestuurder voerden, zij - met name gebaseerd op haar toenmalige vriendschappelijke relatie met [betrokkene 1] - de rol van parttime assistent van het bestuur vervulde en niet betrokken was bij de besluitvorming in Red Dragon.74.Dit terwijl die stellingen niet kunnen leiden tot een ander oordeel dan dat van feitelijke terzijdestelling geen sprake was, te meer nu door de curator niet (gemotiveerd) is gesteld dat aan dit vereiste is voldaan.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, betrekt het hof in rov. 5.12 van het arrest blijkens de laatste zin daarvan wel degelijk in de beoordeling de stellingname van [eiseres] waarop het subonderdeel doelt. Zie onder 2.8 hiervoor. Daaraan moet volgens het hof worden voorbijgegaan, gezien het niet verder onderbouwd zijn door [eiseres] van deze stellingname in eerste aanleg en in het licht van het daaraan voorafgaande in rov. 5.12 waarmee het hof aansluit bij het door de curator aangevoerde, wat reeds de bodem onder deze stellingname wegslaat. Naar daaruit blijkt, valt met inachtneming ook van het partijdebat en de gedingstukken wel degelijk aan te nemen - gelijk het hof dus doet - dat [eiseres] in de relevante periode voor 24 december 2014 weliswaar geen formele bestuurder was van Red Dragon, maar wel ten minste aangemerkt kan worden als medebeleidsbepaler van de vennootschap in de zin van art. 2:248 lid 7, eerste zin BW, wat insluit dat in zoverre sprake was van feitelijke terzijdestelling door [eiseres] van de formele bestuurders van de vennootschap. Zie onder 3.11-3.12 hiervoor. Dit behoefde geen nadere motivering door het hof.

Daarmee is gegeven dat onderdeel I faalt.

Onderdelen II t/m IV

Onderdelen II t/m IV bevatten klachten gericht tegen oordelen van het hof in rov. 5.24, 5.29, 5.40-5.43, 6.1-6.2 en het dictum van het arrest. Elk van de onderdelen bouwt voort op het slagen van onderdeel I.

Behandeling

Nu onderdelen II t/m IV voortbouwen op het slagen van onderdeel I, en laatstgenoemd onderdeel faalt, delen onderdelen II t/m IV reeds daarom in dat lot. Zie onder 3.2-3.15 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat onderdelen II t/m IV eveneens falen.

Slotsom

Het principale cassatieberoep zijdens [eiseres] is derhalve vergeefs voorgesteld.