HR, 16-10-2015, nr. 14/06049

1. Feiten1.

1.1 Op 26 juli 2006 is ING Commercial Finance B.V. (‘ICF’) een bevoorschottings- en dienstverleningsovereenkomst aangegaan met [A] (hierna: [A] ). Doel van de bevoorschottingsovereenkomst is kredietverschaffing door ICF aan [A] in de vorm van het verstrekken van voorschotten op vorderingen die [A] op haar debiteuren heeft of zal krijgen. In het kader van deze kredietverschaffing heeft ICF de debiteurenadministratie van [A] gevoerd en heeft zij incassowerkzaamheden verricht. De debiteuren van [A] betaalden op een bankrekening (hierna: de zakelijke rekening) die door ICF specifiek voor [A] werd aangehouden bij ING Bank N.V. (hierna: ING). Tot zekerheid voor de nakoming van al hetgeen [A] aan ICF verschuldigd is of zal worden (uit welke hoofde dan ook) heeft ICF een eerste pandrecht op alle vorderingen van [A] op haar debiteuren verkregen. [A] heeft in die overeenkomst ICF gevolmachtigd om steeds op elk door ICF gewenst moment alle vorderingen van [A] op haar debiteuren namens [A] aan ICF te verpanden. Op basis van deze volmacht heeft ICF laatstelijk op 20 juni 2011 de vorderingen van [A] op haar debiteuren aan zichzelf verpand.

1.2 ING heeft een krediet aan [A] verstrekt. Op grond van artikel 5 van de op de kredietovereenkomst toepasselijke Algemene Bepalingen van Kredietverlening van ING, is [A] verplicht op eerste verzoek van ING de door ING verlangde zekerheden te verschaffen tot zekerheid voor de vorderingen van ING op [A] . In artikel 20 van de op de kredietovereenkomst toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden is opgenomen:

“Artikel 20. Zekerheidsstelling

De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. (...)”

[A] heeft ten gunste van ING een pandrecht (tweede in rang na het pandrecht van ICF) gevestigd op de vorderingen van [A] op haar debiteuren. Ook de voorraden en inventaris van [A] zijn aan ING verpand.

1.3 Op 26 juli 2006 zijn ING, ICF en [A] een wederzijds zekerhedenarrangement (hierna: WZA-I) aangegaan waarbij ICF en ING zich (in artikel 1 en 2) over en weer jegens elkaar borg hebben gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [A] uit de overeenkomsten met ICF en ING. De borgstelling is gemaximeerd tot € 500.000,00. In artikel 3 van WZA-I is bepaald:

“3.1 De Cliënt verklaart hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk ten gunste van ING ComFin [ICF, toevoeging A-G] respectievelijk de Bank [ING, toevoeging A-G] alle door ING ComFin ingevolge artikel 1 aan de Bank alsmede alle door de Bank ingevolge artikel 2 aan ING ComFin verrichte of nog te verrichten betalingen volledig voor zijn rekening te nemen en de bedragen op eerste verzoek van ING ComFin respectievelijk de Bank aan ING ComFin respectievelijk de Bank te zullen terugbetalen.

3.2 De Cliënt verklaart zich er - voorzover noodzakelijk nu reeds bij voorbaat - onherroepelijk en onvoorwaardelijk mee akkoord:

(a) dat ING ComFin respectievelijk de Bank de ingevolge artikel 1 en 2 verschuldigde c.q. verschuldigd te worden betalingen verrichten indien en voorzover is voldaan aan de daarvoor in deze overeenkomst (...) gestelde voorwaarden, zonder dat door de Cliënt voor deze betalingen meerdere of andere voorwaarden en/of bewijsmiddelen zullen worden verlangd dan de door de Bank en/of ING ComFin over te leggen specificatie van hun respectievelijke vorderingen op de Cliënt;

(b) dat de door ING ComFin en/of de Bank in het kader van de tegeldemaking (al dan niet door uitwinning) van de aan hen verstrekte zekerheden (...) gerealiseerde opbrengst wordt aangewend ter voldoening van de (betalings)verplichting(en) van ING ComFin aan de Bank en/of van de Bank aan ING ComFin uit hoofde van deze overeenkomst;

(c) dat de door de Bank respectievelijk ING ComFin naar aanleiding van de in artikel 1 respectievelijk 2 bedoelde betalingen ondertekende kwijtingsverklaringen of wissels of - ingeval van girale betaling - de dagafschriften van de bank of girorekening waarop het te betalen bedrag is gestort, tegenover de Cliënt als volledig bewijs van deze betalingen gelden. (…)”

1.4 Op grond van verschillende Financial Lease Back overeenkomsten (daterend van 20 juli 2006 t/m 1 juli 2010) heeft ING Lease Nederland B.V. (hierna: ING Lease) geldleningen verstrekt aan [A] . Uit die overeenkomsten volgt dat [A] de met dat krediet aangeschafte voertuigen (in de overeenkomsten ‘Objecten’ genoemd) heeft verpand aan ING Lease. Artikel 5 van de op die overeenkomsten van toepassing zijnde Algemene Bepalingen van Direct Lease heeft een zelfde strekking als artikel 20 van de Algemene Bankvoorwaarden die door ING worden gehanteerd (zie hierboven, onder 1.2).

1.5 Op 5 november 2009 heeft ING Lease aan [A] bericht:

“(...) Naar aanleiding van de negatieve financieel/economische ontwikkelingen van de afgelopen maanden, hebben wij het verzoek gekregen om te participeren in de (...) maatregelen die u moeten bijstaan in de ontstane liquiditeitsproblematiek. Hierbij willen wij u mededelen dat ING Lease (...) op basis van onderstaande voorwaarden bereid is de aflossingen te bevriezen voor een periode van 6 maanden. (...)

Voorwaarden bevriezing:

(...)

- Wederzijdse zekerheden arrangement met ComFin [ICF, toevoeging A-G] en ING Bank. (...)”

1.6 Op 15 december 2009 zijn ING Lease, ICF en [A] een wederzijds zekerhedenarrangement aangegaan (hierna: WZA-II) waarbij ING Lease en ICF zich over en weer jegens elkaar borg hebben gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [A] uit de kredietovereenkomsten met respectievelijk ICF en ING Lease, met een maximum van € 1.700.000,00.

1.7 Eveneens op 15 december 2009 zijn ING, ING Lease en [A] een wederzijds zekerhedenarrangement aangegaan (hierna: WZA-III), waarbij ING en ING Lease zich over en weer jegens elkaar borg hebben gesteld voor de verplichtingen van [A] tot een maximumbedrag van € 750.000,00. In WZA-II en WZA-III zijn bepalingen opgenomen met (mutatis mutandis) vrijwel dezelfde tekst als artikel 3 van WZA-I (zie hierboven, onder 1.3).

1.8 [A] is op 21 juni 2011 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Op dat moment hebben ICF, ING en ING Lease de volgende vorderingen op [A] :

- ICF: € 944.589,89

- ING: € 1.201.881,25

- ING Lease: € 1.904.707,98

1.9 ICF heeft mededeling gedaan aan de debiteuren van [A] dat de vordering(en) van [A] op die debiteur aan ICF zijn verpand, hetgeen zij ook direct aan de curator heeft bericht.

1.10 De curator heeft bij brief van 6 februari 2012 buitengerechtelijk de vernietiging ingeroepen van WZA-II en WZA-III.

1.11 Uit betalingen verricht door debiteuren (op de hiervoor onder 1.1 genoemde zakelijke rekening van [A] ) zijn de vorderingen van ICF op [A] uit hoofde van de bevoorschottingsovereenkomst volledig voldaan, waarna nog een overschot aan geïnde debiteuren resteert (hierna: het surplus). De vorderingen van ING en ING Lease op [A] zijn, na (gedeeltelijke) uitwinning van de aan hen verstrekte zekerheden, niet geheel voldaan.

1.12 De curator heeft debiteuren van [A] aangeschreven om betalingen te verrichten op de boedelrekening. Sommige debiteuren van [A] hebben dit gedaan, een deel van de debiteuren van [A] heeft nog niet betaald met een beroep op de onzekerheidsexceptie van art. 6:37 BW.

ICF heeft deze procedure tegen de curator aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 14 september 2012. ICF heeft in eerste aanleg gevorderd, na vermindering van eis, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(a) voor recht te verklaren dat de wederzijdse zekerheidsarrangementen die zijn aangegaan tussen ICF en ING Lease, tussen ICF en ING en tussen ING en ING Lease, alle medeondertekend door [A] , rechtsgeldig zijn aangegaan;

(b) voor recht te verklaren dat het door [A] ten gunste van ICF gevestigde pandrecht mede strekt tot zekerheid van voldoening van de regresvorderingen die ICF uit hoofde van de aan ING en ING Lease afgegeven borgstellingen op [A] heeft verkregen;

(c) de curator te bevelen om de opbrengst van de betalingen die debiteuren van aan ICF verpande vorderingen van [A] aan de boedel hebben verricht, integraal af te dragen aan ICF, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis;

een en ander met veroordeling van de curator in de proceskosten. (zie rov. 3.1)

Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft ICF onder meer gesteld dat het door [A] ten gunste van ICF gevestigde pandrecht voor de vorderingen van ICF op [A] , zich ook uitstrekt tot de vordering van ICF op [A] uit de borgstelling. ICF stelt dat de wederzijdse zekerheidsarrangementen (hierna: de WZA’s) in ieder geval niet paulianeus zijn omdat het aangaan van die overeenkomsten tussen enerzijds ICF en anderzijds de andere kredietverstrekkers, geen rechtshandeling van [A] zou betreffen (zie rov. 3.2).

De curator stelt dat WZA-II en WZA-III paulianeus zijn en dat deze rechtsgeldig vernietigd zijn op grond van art. 42 Fw. [A] heeft die WZA’s medeondertekend, zodat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling waardoor de schuldeisers van [A] benadeeld zijn. [A] was van die benadeling op de hoogte bij het aangaan van die WZA’s (dit evenals ICF, ING en ING Lease). Er zou na de voldoening van ICF, ING en ING Lease, immers geen actief meer zijn voor de overige schuldeisers van [A] . De WZA’s zijn dus niet rechtsgeldig. Bovendien strekt het pandrecht van ICF niet tot zekerheid van een vordering van ICF op [A] uit de borgstelling, omdat die vordering niet vóór het faillissement van [A] is ontstaan. Die mogelijke vordering van ICF op [A] is nog steeds niet ontstaan, aangezien ICF als borg nog niet door ING en ING Lease is aangesproken tot betaling van hun vorderingen op [A] . Nu [A] failliet is verklaard, kan het pandrecht van ICF ook niet strekken tot zekerheid van voldoening van een nog te ontstane regresvordering, aangezien het fixatiebeginsel daaraan in de weg staat, aldus steeds de curator (zie rov. 3.3).

De Rechtbank Amsterdam heeft bij eindvonnis van 27 augustus 2014 de vorderingen van ICF toegewezen (ECLI:NL:RBAMS:2014:5717). De rechtbank heeft voor recht verklaard (a) dat de wederzijdse zekerheidsarrangementen die zijn aangegaan tussen ICF en ING Lease, tussen ICF en ING en tussen ING en ING Lease, alle medeondertekend door [A] , rechtsgeldig zijn aangegaan, en (b) dat het door [A] ten gunste van ICF gevestigde pandrecht mede strekt tot zekerheid van voldoening van de regresvorderingen die ICF uit hoofde van de aan ING en ING Lease afgegeven borgstellingen op [A] heeft verkregen. Daarnaast heeft de rechtbank de curator bevolen om de opbrengst van de betalingen die debiteuren van aan ICF verpande vorderingen aan de boedel hebben verricht, integraal af te dragen aan ICF. De curator is tevens veroordeeld in de proceskosten.

De curator heeft bij dagvaarding van 27 november 2014 sprongcassatie ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 27 augustus 2014.2.ICF heeft tegen datzelfde vonnis incidenteel cassatieberoep ingesteld.3.Over en weer is geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectievelijke standpunten schriftelijk toegelicht, waarna is afgezien van re- en dupliek.

Onderdeel 1 (1a t/m 1c) richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.1) omtrent de rechtsgeldigheid van de wederzijdse zekerheidsarrangementen WZA-II en WZA-III en het falen van het beroep van de curator op art. 42 Fw. De bestreden rechtsoverweging luidt:

“4.1. Het wederzijdse zekerheidsarrangement gesloten tussen ICF, ING Lease en [A] (de WZA-II) is een meerpartijenovereenkomst waarbij (in ieder geval) ICF en [A] verplichtingen op zich hebben genomen. ICF heeft zich borg gesteld voor [A] betreffende de vorderingen van ING Lease op [A] , die zich op haar beurt jegens ICF heeft verbonden om de door ICF uit hoofde van de borgstelling aan ING Lease verrichte of nog te verrichten betalingen volledig voor haar rekening te nemen en op eerste verzoek van ICF aan ICF terug te betalen (verder: de regresvordering). Daaruit volgt dat [A] een rechtshandeling heeft verricht bij het aangaan van dit wederzijdse zekerheidsarrangement. Anders dan de Curator heeft betoogd, is het aangaan door [A] van het wederzijdse zekerheidsarrangement gelijk te stellen aan het verschaffen van extra zekerheid aan ING Lease voor haar vorderingen op [A] , waartoe zij op grond van artikel 5 van de Algemene Bepalingen van Direct Lease verplicht was. Met deze constructie hebben partijen immers kennelijk een resultaat willen bereiken dat zij ook hadden kunnen bereiken door een tweede stille verpanding door [A] van haar vorderingen op debiteuren aan ING Lease. In zoverre is dan ook sprake van een verplichte rechtshandeling, zodat het beroep van de Curator op artikel 42 Fw faalt. Het voorgaande geldt mutatis mutandis ook voor WZA-III, hoewel deze in de praktijk niet meer relevant is.”

Onderdeel 1a betoogt: “De door de schuldenaar bij een wederzijds zekerhedenarrangement als in de onderhavige zaak te verrichten prestatie (de prestatie tot terugbetaling aan de derde-borg) is een andere prestatie dan de prestatie waartoe de schuldenaar zich eerder (bij het verkrijgen van de financiering) had verplicht (tot het verschaffen van aanvullende zekerheden aan de schuldeiser), zodat die te verrichten prestatie (tot terugbetaling aan de derde-borg) onverplicht is in de zin van art. 42 Fw.” Volgens het onderdeel heeft de rechtbank miskend dat het aangaan door [A] van WZA-II niet ‘gelijk te stellen’ is aan het verschaffen van extra zekerheid aan ING Lease waartoe [A] jegens ING Lease verplicht was, althans niet in die zin dat het aangaan van WZA-II door [A] voor de toepassing van art. 42 Fw geldt als een verplichte prestatie. Het oordeel van de rechtbank hieromtrent zou in elk geval onvoldoende zijn gemotiveerd.

De klacht van onderdeel 1a is gegrond. De rechtbank heeft geoordeeld dat het aangaan door [A] van het wederzijdse zekerheidsarrangement WZA-II ‘gelijk te stellen is’ aan de verschaffing van extra zekerheid aan ING Lease waartoe [A] op grond van artikel 5 van de Algemene Bepalingen van Direct Lease verplicht was (zie rov. 4.1). Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel ofwel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ofwel onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank heeft immers, voor zover het de verplichtingen van [A] uit het wederzijdse zekerheidsarrangement betreft, slechts vastgesteld dat [A] zich in WZA-II verbonden heeft om de door ICF uit hoofde van de borgstelling aan ING Lease verrichte of nog te verrichten betalingen volledig voor haar rekening te nemen en op eerste verzoek van ICF aan ICF terug te betalen (zie rov. 4.1). Niet is in te zien, in elk geval niet zonder nadere motivering, waarom de in artikel 5 van de Algemene Bepalingen van Direct Lease opgenomen verplichting tot het verstrekken van extra zekerheid aan ING Lease (vgl. rov. 2.2 en 2.4; zie hierboven onder 1.2 en 1.4), [A] tevens zou verplichten om zich in voorkomende gevallen te verbinden tot het voldoen van een regresvordering van ICF. Dat partijen met het wederzijdse zekerheidsarrangement kennelijk een resultaat hebben willen bereiken dat zij ook hadden kunnen bereiken door het vestigen van een tweede pandrecht op vorderingen van [A] ten gunste van ING Lease, betekent immers nog niet dat [A] zich tot het aangaan van een dergelijk wederzijds zekerheidsarrangement verplicht had.

Onderdeel 1b klaagt dat het oordeel (in rov. 4.1) dat [A] op grond van artikel 5 van de Algemene Bepalingen van Direct Lease verplicht was tot het verschaffen van extra zekerheid aan ING Lease, ook voor het overige onvoldoende gemotiveerd is. Volgens het onderdeel heeft de curator aangevoerd dat uit de genoemde bepaling eerst een verplichting tot het verschaffen van aanvullende zekerheden voortvloeide, indien de aanvankelijk gestelde zekerheid naar het oordeel van ING Lease onvoldoende geworden was en/of indien vervolgens door ING Lease aan [A] gevraagd was om aanvullende zekerheden te verschaffen. Nu de curator betoogd heeft dat niet aan deze voorwaarde is voldaan, en de rechtbank daaromtrent niets heeft vastgesteld, is – zo betoogt het onderdeel – het oordeel van de rechtbank dat [A] op grond van artikel 5 van de Algemene Bepalingen van Direct Lease verplicht was tot het verschaffen van extra zekerheid aan ING Lease, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

De klachten van onderdeel 1b zijn gegrond. De curator heeft in eerste aanleg onder meer het verweer gevoerd dat [A] op grond van artikel 5 van de Algemene Bepalingen van Direct Lease enkel verplicht was tot het verstrekken van aanvullende zekerheden, indien de aanvankelijk gestelde zekerheid naar het oordeel van ING Lease onvoldoende (geworden) was en daarvan aan [A] mededeling was gedaan. De curator heeft gesteld dat niet aan die voorwaarde voldaan was, en dat [A] om die reden ook niet verplicht was tot het verschaffen van aanvullende zekerheden.4.Het onderdeel wijst er met juistheid op dat de rechtbank verzuimd heeft om op dat verweer te beslissen. Mocht het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.1) aldus begrepen moeten worden dat het genoemde verweer van de curator verworpen is, dan is het oordeel op dit punt in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 1c stelt dat hetgeen met onderdelen 1a en 1b betoogd is ten aanzien van WZA-II, mutatis mutandis, eveneens geldt voor WZA-III.

De klachten van onderdeel 1c zijn gegrond. De rechtbank heeft in de slotzin van rov. 4.1 geoordeeld dat hetgeen daarvoor vermeld is ten aanzien van WZA-II, mutatis mutandis, eveneens geldt voor WZA-III. De in onderdelen 1a en 1b geformuleerde klachten treffen, mutatis mutandis, eveneens doel ten aanzien van het oordeel omtrent WZA-III; dit op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van die eerdere onderdelen.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank (in rov. 4.2, 4.3) ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat voor vernietigbaarheid ex art. 42 Fw van WZA-II en WZA-III een vereiste is dat bij ICF en ING wetenschap van benadeling bestond. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank daarmee miskend dat wetenschap van benadeling bij de wederpartij van de schuldenaar, slechts een vereiste is voor vernietiging van een onverplichte rechtshandeling die ‘anders dan om niet’ is verricht (vgl. art. 42 lid 2 Fw). Indien de rechtbank dat niet miskend heeft, en de rechtbank derhalve (impliciet) geoordeeld heeft dat het aangaan van de WZA’s rechtshandelingen om baat betreft, dan is dat oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De curator heeft – aldus het onderdeel – immers betoogd dat [A] voor het aangaan van deze WZA’s geen enkele tegenprestatie heeft ontvangen en dat het dus om rechtshandelingen ‘om niet’ gaat.

De klachten van onderdeel 2 treffen geen doel. De rechtbank heeft in rov. 4.2 en 4.3 (mede) vastgesteld dat onvoldoende grond bestaat om aan te kunnen nemen dat bij [A] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten WZA-II en WZA-III wetenschap van benadeling aanwezig was (zie in het bijzonder de tweede volzin van rov. 4.2). Daarvan uitgaande, kon de rechtbank in het midden laten of WZA-II en WZA-III beschouwd dienen te worden als rechtshandelingen van [A] ‘om niet’ of als rechtshandelingen van [A] ‘anders dan om niet’ (in de zin van art. 42 Fw). In beide gevallen is wetenschap van benadeling bij [A] immers vereist voor vernietiging ex art. 42 Fw.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 richt zich eveneens tegen het ten overvloede gegeven oordeel (in rov. 4.2, 4.3) dat de curator onvoldoende onderbouwd heeft dat bij [A] (laat staan bij ICF en ING) ten tijde van het aangaan van de WZA’s wetenschap van benadeling aanwezig was. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank althans “te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van de curator”, en had de rechtbank de curator moeten toelaten tot het leveren van het door hem aangeboden getuigenbewijs dat bij [A] wetenschap van benadeling bestond.

De klachten van onderdeel 3 zijn gegrond. De rechtbank heeft in rov. 4.2 geoordeeld dat de curator “tegenover de gemotiveerde betwisting door ICF, onvoldoende onderbouwd [heeft] dat bij [A] (laat staan bij ICF en ING) ten tijde van het aangaan van de WZA’s wetenschap van benadeling aanwezig was.” In rov. 4.3 overweegt de rechtbank hieromtrent vervolgens onder meer: “Gelet op het moment dat [A] is gefailleerd (21 juni 2011) en het moment waarop de WZA’s zijn aangegaan (15 december 2009) kan, zonder nadere (financiële) onderbouwing, die ontbreekt, het betoog van de Curator dat sprake is van wetenschap van benadeling niet worden gevolgd.” En in aansluiting daarop: “Het enkele feit dat [A] jegens ING Lease op 5 november 2009 niet tijdig kon voldoen aan haar betalingsverplichtingen uit de financial leaseovereenkomsten […] en mogelijk uit andere overeenkomsten is onvoldoende om daaruit af te leiden dat [A] (en ICF en ING Lease) kon(den) voorzien dat [A] in staat van faillissement zou komen te verkeren en dat daarin sprake zou zijn van een tekort” (zie rov. 4.3).

Het onderdeel wijst er evenwel met juistheid op:

(a) dat de curator gesteld heeft dat [A] ten tijde van het aangaan van de WZA’s wetenschap van benadeling had, en dat die stelling ook is toegelicht;

(b) dat de curator in dat kader onder meer gesteld heeft dat er in 2009 (ten tijde van het aangaan van de WZA’s) op verschillende punten een betalingsachterstand bestond, dat het voor [A] bij het aangaan van de WZA’s duidelijk was dat zij niet in staat zou zijn om haar schuldeisers te voldoen, dat sprake was van een structurele onmacht te betalen, en dat een faillissement van [A] met daarin een tekort in redelijke mate was te verwachten; en

(c) dat de curator in dat kader ook uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van de financiële stand van zaken van [A] ten tijde van het aangaan van de WZA’s, en wel bewijs door onder meer Van den Bosch (de indirect bestuurder van [A] ) te horen als getuige.5.

Het oordeel van de rechtbank dat de curator onvoldoende (gemotiveerd) gesteld heeft dat [A] ten tijde van het aangaan van de WZA’s wetenschap van benadeling had, is – zoals het onderdeel terecht betoogt – in het licht van de hierboven aangeduide stellingen van de curator onbegrijpelijk. Daarbij is van belang dat het bestreden oordeel niet kan steunen op de overweging dat gelet op het tijdsverloop tussen het aangaan van de WZA’s en de faillietverklaring, en bij gebreke van een nadere (financiële) onderbouwing, de curator niet gevolgd kan worden in zijn betoog dat sprake was van wetenschap van benadeling (zie rov. 4.3). De curator heeft immers, zoals het onderdeel ook vermeldt, uitdrukkelijk en concreet getuigenbewijs aangeboden van de financiële stand van zaken bij [A] ten tijde van het aangaan van de WZA’s. Slotsom is derhalve dat het oordeel dat de curator onvoldoende (gemotiveerd) gesteld heeft dat er bij [A] sprake was van wetenschap van benadeling, berust op een onjuiste rechtsopvatting of in elk geval onvoldoende is gemotiveerd.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 stelt dat gegrondbevinding van de eerdere klachten meebrengt dat het in rov. 4.4 gegeven oordeel niet in stand kan blijven voor zover dat oordeel betrekking heeft op de vorderingen welke gegrond zijn op WZA-II en WZA-III.

Deze stelling van onderdeel 4 is terecht. Hierboven is toegelicht dat zowel onderdeel 1 (gericht tegen het oordeel in rov. 4.1) als onderdeel 3 (gericht tegen het ten overvloede gegeven oordeel in rov. 4.2 en 4.3) terecht wordt voorgesteld. Daaruit volgt dat het oordeel van de rechtbank omtrent de rechtsgeldigheid van WZA-II en WZA-III niet in stand kan blijven (zie rov. 4.1 t/m 4.4).

Onderdeel 5

Onderdeel 5 richt zich tegen de overweging (in rov. 4.5) dat “[b]ij de beantwoording van de vraag voor (of tot zekerheid van) welke vordering een pandrecht is gevestigd […] het ontstaansmoment van de vordering niet van belang [is], mits de vordering voldoende bepaalbaar is.” Het onderdeel stelt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is “[i]ndien deze overweging zó gelezen zou moeten worden dat deze reeds de (door de rechtbank in rov. 4.8, respectievelijk 4.12 bereikte) conclusie weergeeft dat het pandrecht van ICF op de vorderingen op debiteuren van [A] zich tevens uitstrekt tot de regresvordering(en) van ICF op [A] en dat ICF zich ter zake van deze vordering(en) mag verhalen op de geïnde vorderingen van [A] […].”

De klacht van onderdeel 5 berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Anders dan het onderdeel veronderstelt, ligt in het in rov. 4.5 gegeven oordeel niet besloten dat het pandrecht van ICF op de vorderingen op debiteuren van [A] , zich tevens uitstrekt tot de regresvorderingen van ICF op [A] en dat ICF zich ter zake van die vorderingen mag verhalen op de geïnde vorderingen van [A] . De klacht van dit onderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 6

Onderdeel 6 (6a en 6b) klaagt dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft (in rov. 4.7) dat uit het arrest HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784 (ASR/Achmea) niet afgeleid kan worden dat een contractuele regresvordering voortvloeiend uit een wederzijds zekerhedenarrangement (vanuit faillissementsoogpunt) niet reeds onder opschortende voorwaarde zou kunnen bestaan.

Onderdeel 6a betoogt dat het arrest ASR/Achmea, anders dan de rechtbank overweegt, niet enkel betrekking heeft op het ontstaansmoment van een wettelijke regresvordering op grond van hoofdelijkheid in de context van de aanvang van een verjaringstermijn. Volgens het onderdeel volgt uit het arrest ASR/Achmea dat de regresvordering van een borg ingevolge art. 7:866 BW pas ontstaat op het moment dat de borg de schuld van de hoofdschuldenaar aan de schuldeiser voldoet. Dat laatste zou de rechtbank miskend hebben. De rechtbank heeft, aldus het onderdeel, ten onrechte geoordeeld dat de regresvordering van ICF op [A] uit hoofde van de borgstelling een reeds bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is (of kan zijn).

Onderdeel 6b klaagt dat de rechtbank er bij haar oordeel ook ten onrechte van uitgaat dat partijen een ‘contractuele regresvordering’ in het leven kunnen roepen. De rechtbank zou althans miskend hebben dat een contractuele regeling als hier bedoeld, niet kan meebrengen dat de betaling door de borg van de schuld van de hoofdschuldenaar, is aan te merken als een opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:21 BW (en niet als een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering). Dit zou althans gelden indien die contractuele regeling inhoudt dat de borg die de schuld van de hoofdschuldenaar geheel of gedeeltelijk voldoet, voor het door hem betaalde bedrag een (regres)vordering op de hoofdschuldenaar heeft, en deze contractuele regeling in zoverre dus gelijkluidend is aan de wettelijke regeling voor het regresrecht van de borg jegens de hoofdschuldenaar.

De klachten van onderdeel 6 (6a en 6b) zijn mijns inziens ongegrond. De Hoge Raad heeft in het arrest ASR/Achmea als volgt overwogen (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, rov. 3.6):

“3.6 Met betrekking tot de vraag op welk moment een regresvordering uit hoofde van art. 6:10 ontstaat, wordt het volgende overwogen. De tekst van art. 6:10 lid 2 (‘De verplichting tot bijdragen (…) komt op iedere medeschuldenaar te rusten’) en van art. 6:11 lid 1 en 3 (‘op het tijdstip van het ontstaan van de verplichting tot bijdragen’) wijst erop, mede in het licht van de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 12 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis, dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarop wijst ook het bestaan van de art. 6:8 en 7:865 BW, die overbodig zouden zijn indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar reeds voor de betaling een (voorwaardelijk) schuldeiser van zijn medeschuldenaren zou zijn; vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 102, en Parl. Gesch. Boek 7, blz. 462. Daarom moet, anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad (HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995/340, HR 3 mei 2002, LJN AD9618, NJ 2002/393, en HR 9 juli 2004, LJN AO7575, NJ 2004/618), tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.”

De bovenstaande rechtsoverweging uit het arrest ASR/Achmea heeft uitsluitend betrekking op het ontstaansmoment van een wettelijke regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW. Uit het arrest ASR/Achmea moet derhalve afgeleid worden dat een wettelijke regresvordering uit hoofde van art. 6:10 BW pas ontstaat op het moment dat de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

Het is mogelijk dat de borg naast een wettelijke regresvordering tevens een contractuele vordering heeft op de hoofdschuldenaar tot vergoeding van hetgeen de borg op grond van zijn borgstelling aan een derde betaald heeft. De mogelijkheid van een dergelijke contractuele regresvordering is in het arrest [B] q.q./NMB uitdrukkelijk erkend (HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7575 ( [B] q.q./NMB)). Uit dat arrest blijkt verder dat een contractuele regresvordering ook dusdanig vormgegeven kan worden, dat de vordering van de borg een reeds bestaande vordering is onder opschortende voorwaarde van betaling door de borg op grond van de borgstelling. Ik verwijs naar de tekst van het arrest [B] q.q./NMB (HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7575, rov. 4.1, 4.2):

“4.1 Het gaat in dit geding in de kern om het volgende. NMB, ING en ICT hebben vóór de faillietverklaring van ICT een (hiervoor in 3.1 onder (iv) gedeeltelijk aangehaalde) meerpartijenovereenkomst gesloten. NMB heeft, naar in cassatie tot uitgangspunt dient, een voorwaardelijke betalingsverplichting jegens ING op zich genomen ten belope van – kort gezegd – het bedrag dat ING nog van ICT te vorderen heeft, met dien verstande dat deze verplichting is gemaximeerd tot het totaal van de door ICT aan NMB verschafte, maar voor voldoening van de eigen vorderingen van NMB op ICT niet-noodzakelijke, zekerheden (art. 1.1-1.4 van het overwaarde-arrangement). In samenhang daarmee heeft ICT zich jegens NMB verbonden om, indien en voorzover NMB aan haar zojuist bedoelde voorwaardelijke betalingsverplichting jegens ING voldoet, deze bedragen aan NMB terug te betalen (art. 3.1 van het overwaarde-arrangement; hierna ook: de regresvordering).

NMB wil thans van haar zojuist beschreven contractuele bevoegdheden gebruikmaken ten behoeve van ING, met daaruit voortvloeiend regres op ICT. De curator verzet zich daartegen.

De zojuist kort beschreven constructie van het overwaarde-arrangement komt noch naar de inhoud, noch naar de strekking daarvan in strijd met enige regel of beginsel van goederenrecht of faillissementsrecht.

Ingevolge dit arrangement wenst NMB zich na de faillietverklaring van ICT op door laatstgenoemde aan haar verpande vorderingen te verhalen ter zake van de regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring van ICT voorwaardelijk reeds bestond (vgl. HR 3 mei 2002, nr. R00/110, NJ 2002, 393 en HR 3 juni 1994, nr. 8412, NJ 1995, 340). Aangezien ingevolge art. 3:231 lid 1 BW een pandrecht zelfs voor een toekomstige vordering kan worden gevestigd, is dit ook mogelijk voor een reeds onder opschortende voorwaarde bestaande vordering.

Met de onderhavige constructie hebben de drie partijen bij het overwaarde-arrangement kennelijk een resultaat willen bereiken dat zij ook langs andere weg tot stand hadden kunnen brengen zonder dat het stelsel van de Faillissementswet zich daartegen zou verzetten (namelijk door een tweede stille verpanding door ICT van de desbetreffende vorderingen, die alle zijn ontstaan voor de faillietverklaring van ICT, aan ING). Kennelijk hebben zij echter om praktische redenen voor de onderhavige constructie gekozen, die erop neerkomt dat NMB zich mag verhalen op de aan haar verschafte zekerheden mede ten behoeve van ING. Het feit dat NMB krachtens de onderhavige meerpartijenovereenkomst deze zekerheden in zoverre in wezen ten behoeve van ING heeft bedongen (in de vorm van een uitwinning ten behoeve van een eigen (regres)vordering van NMB op ICT) en NMB bij de uitwinning daarvan optreedt op eigen naam ten behoeve van ING, is in het kader van een financieringsconstructie als de onderhavige, niet in strijd met enige goederenrechtelijke regel of beginsel.

Evenmin valt in te zien dat het feit dat ICT inmiddels is failliet verklaard en dat NMB juist daarom thans van haar onderhavige bevoegdheden gebruik wenst te maken, aan de door NMB nagestreefde gang van zaken in de weg zou staan. Nu NMB zich op de zekerheden wil verhalen in verband met de onbetaald gebleven (regres)vordering die zij op ICT heeft, verzet art. 53 Fw zich daartegen niet, reeds omdat dit verhaal niet plaatsvindt langs de weg van verrekening. Zou deze bepaling niettemin op het onderhavige geval overeenkomstig worden toegepast, dan nog verzet zij zich niet ertegen dat NMB zich op de aan haar verschafte zekerheden verhaalt voor haar onderhavige regresvordering, die immers haar rechtstreekse grondslag vindt in een handeling (namelijk het sluiten van het overwaarde-arrangement) welke vóór de faillietverklaring met de gefailleerde is verricht (vgl. HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249). Ook art. 54 Fw, eveneens overeenkomstig op de onderhavige constructie toegepast, belet niet dat NMB zich verhaalt op de door ICT aan haar verschafte zekerheden. Direct noch indirect is immers sprake van een overneming door NMB vóór of tijdens het faillissement van ICT van een vordering op of schuld aan ICT in de zin van deze bepaling, terwijl de onderliggende overeenkomst niet in het zicht van de faillietverklaring is aangegaan.

Omdat, zoals hiervoor overwogen, de onderhavige regresvordering ten tijde van de faillietverklaring van ICT voorwaardelijk al bestond en zij mitsdien haar rechtstreekse grondslag vindt in een handeling welke vóór de faillietverklaring met de gefailleerde is verricht, kan evenmin worden gezegd dat de aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginselen, meer in het bijzonder het zogeheten fixatiebeginsel, door de constructie van het overwaarde-arrangement geweld wordt aangedaan.”

Uit hetgeen hierboven vermeld is omtrent de arresten ASR/Achmea en [B] q.q./NMB volgt dat klachten van onderdeel 6 (6a en 6b), die gericht zijn tegen rov. 4.7 van het vonnis van de rechtbank, berusten op een onjuiste rechtsopvatting. De klachten dienen derhalve verworpen te worden. Ik verwijs naar de onderdeel 3.1-3 van de conclusie in de zaak DLL c.s. / Logtestijn q.q. die ik heden heb genomen.

Onderdeel 7

Onderdeel 7 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.6) dat aangenomen moet worden dat de contractuele regresvordering van ICF op [A] een reeds bestaande vordering is onder opschortende voorwaarde van voldoening door ICF van hetgeen [A] verschuldigd is aan ING Lease of ING, en dat aangenomen moet worden dat de uit artikel 3 van de WZA’s voortvloeiende regresvordering ten tijde van de faillietverklaring voorwaardelijk reeds bestond. Dit oordeel van de rechtbank is volgens het onderdeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel werkt dit uit in (sub)onderdelen 7a t/m 7c.

Onderdeel 7a stelt dat de rechtbank ook in rov. 4.6 klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat de regresvordering van de borg die de schuld van de hoofdschuldenaar voldoet, een reeds bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is of kan zijn. Het onderdeel klaagt dat dit uitgangspunt berust op een onjuiste rechtsopvatting (zie ook het betoog van onderdeel 6). Het oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 zou om die reden niet in stand kunnen blijven.

De klachten van onderdeel 7a zijn ongegrond. De rechtbank heeft in rov. 4.6 geoordeeld dat ICF op grond van de WZA’s een contractuele regresvordering heeft op [A] , en dat die vordering van ICF – mede gezien het bepaalde in artikel 3 van de WZA’s – een bestaande vordering is onder opschortende voorwaarde van voldoening door ICF van hetgeen [A] verschuldigd is aan ING Lease of ING. Dat oordeel geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie de bovenstaande bespreking van de klachten van onderdeel 6.

Onderdeel 7b klaagt in de eerste plaats dat het oordeel in rov. 4.6 ook voor het overige rechtens onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel stelt dat uit een aantal nader genoemde bepalingen uit de WZA’s niet anders afgeleid kan worden dan dat de regresvordering van ICF op [A] pas ontstaat nádat ICF, na een daartoe strekkend verzoek, een betaling aan ING c.q. ING Lease heeft gedaan (het gaat om art. 3.1 van de WZA’s, art. 1.4 onder (a) en (b) van WZA-I en art. 2.4 onder (a) en (b) van WZA-II en WZA-III). Volgens het onderdeel is de andersluidende uitleg die de rechtbank aan de WZA’s heeft gegeven, zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

Deze klachten van onderdeel 7b zijn tevergeefs. De rechtbank heeft in rov. 4.6 geoordeeld dat de contractuele regresvordering van ICF een reeds bestaande vordering is onder opschortende voorwaarde van voldoening door ICF van hetgeen [A] verschuldigd is aan ING Lease of ING. Dat oordeel is ook in het licht van de door onderdeel 7b aangeduide contractuele bepalingen uit de WZA’s niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 7b klaagt voorts (in de vierde alinea) dat uit de hiervoor genoemde bepalingen uit de WZA’s “niet anders [kan] worden afgeleid dan dat partijen in de WZA’s (het ontstaan van) de regresvordering van ICF op [A] op (in essentie) gelijke wijze hebben geregeld als reeds volgt uit de wettelijke bepalingen inzake borgtocht (in het bijzonder art. 7:866, jo. art. 6:10, BW).” Het onderdeel vervolgt: “Daarbij geldt dat, zoals hiervóór in onderdeel 6b al is aangevoerd, in een dergelijk geval de contractuele regeling van de borgstelling en het regresrecht van de borg niet kan meebrengen dat de regresvordering van de borg als een (reeds bestaande) vordering onder opschortende voorwaarde, als bedoeld in art. 6:21 BW, is aan te merken.” Het onderdeel stelt dat de rechtbank een en ander miskend heeft door te oordelen dat de uit art. 3 van de WZA’s voortvloeiende regresvordering ten tijde van de faillietverklaring van [A] reeds voorwaardelijk bestond. Dit oordeel zou zonder nadere motivering in elk geval niet begrijpelijk zijn.

Deze klachten van onderdeel 7b falen op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 6.

Onderdeel 7c klaagt, samengevat, dat hetgeen de rechtbank in rov. 4.6 ter motivering van haar oordeel overweegt, niet kan afdoen aan hetgeen betoogd is met onderdeel 7b.

Onderdeel 7c faalt. Het oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 is ook in het licht van de stellingen en betogen van onderdeel 7c niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klachten van dit onderdeel behoeven geen nadere bespreking.

Onderdeel 8

Onderdeel 8 bouwt uitsluitend voort op de (tevergeefs voorgestelde) klachten van onderdelen 5 t/m 7, en bevat geen aanvullende klachten. Het onderdeel wordt derhalve eveneens tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 9

Onderdeel 9 (9a t/m 9d) richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.9 t/m 4.12) dat ICF ter voldoening van haar regresvorderingen op [A] uit hoofde van de WZA’s, verhaal mag nemen op het surplus van de opbrengst van de aan ICF verpande vorderingen en op de betalingen die op de boedelrekening zijn gedaan door debiteuren van [A] . Volgens het onderdeel is dat oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Onderdelen 9a en 9b bouwen enkel voort op de (tevergeefs voorgestelde) klachten van onderdelen 5 t/m 8. De onderdelen kunnen om die reden niet slagen.

Onderdeel 9c klaagt, kort samengevat, dat de rechtbank met haar oordeel (in rov. 4.9 t/m 4.12) miskent dat de aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginselen zich ertegen verzetten dat ICF zich, ter zake van de regresvorderingen van ICF op [A] uit hoofde van de WZA’s, verhaalt op de opbrengst van de aan haar verpande vorderingen van [A] . Het onderdeel stelt in dat verband onder meer (nogmaals) dat de regresvorderingen van ICF ten tijde van de faillietverklaring van [A] toekomstige vorderingen waren.

De klachten van onderdeel 9c zijn ongegrond. Het onderdeel behoeft ook geen nadere bespreking; ik verwijs naar de bovenstaande behandeling van onderdeel 6.

Onderdeel 9d klaagt dat het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.9 t/m 4.12) onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, indien de rechtbank geoordeeld heeft “dat art. 54 Fw zich niet ertegen verzet dat ICF zich op de opbrengst van de aan haar verpande vorderingen van [A] verhaalt ter zake van de regresvordering(en) van ICF op [A] uit hoofde van de WZA’s omdat geen sprake is van ‘overnemen’ en/of ‘niet te goeder trouw handelen’ van ICF (als bedoeld in art. 54 Fw) […].” Volgens het onderdeel heeft de curator namelijk betoogd “dat geen sprake is van het creëren van verrekeningsmogelijkheden te goeder trouw door ICF.”

Vervolgens licht onderdeel 9d toe – als ik het goed begrijp – dat de WZA’s enkel tot doel hadden om vorderingen op [A] te creëren, en wel door het over en weer verstrekken van borgstellingen tussen ICF, ING en ING Lease. Volgens het onderdeel werden met de WZA’s de facto concurrente vorderingen van ICF, ING en ING Lease, tot gesecureerde vorderingen ‘gepromoveerd’. Het eerder bestaande surplus aan zekerheden was daardoor niet meer beschikbaar voor verhaal door de overige crediteuren. De curator heeft aangevoerd dat WZA-II en WZA-III in 2010 zijn aangegaan in het licht van een mogelijk faillissement van [A] . In het licht hiervan heeft de rechtbank miskend dat onder de door de curator ingeroepen omstandigheden sprake kan zijn van ‘niet te goeder trouw overnemen’ als bedoeld in art. 54 Fw dan wel dat analoge toepassing van art. 54 Fw is aangewezen. De rechtbank heeft haar oordeel hieromtrent in elk geval onvoldoende gemotiveerd, aldus telkens het onderdeel.

De klachten van onderdeel 9d treffen doel. De curator heeft gemotiveerd gesteld dat partijen bij het aangaan van WZA-II en WZA-III niet te goeder trouw waren, en dat daarom art. 54 Fw althans analoge toepassing van art. 54 Fw in de weg staat aan het door ICF verlangde verhaal op de opbrengst van de door [A] verpande vorderingen.6.Het onderdeel wijst er terecht op dat de rechtbank in haar vonnis ten onrechte niet op dat verweer is ingegaan. Het oordeel van de rechtbank is op dit punt in elk geval dan ook onvoldoende gemotiveerd. Daarbij merk ik op dat het oordeel van de rechtbank hieromtrent niet kan steunen op de vaststelling in rov. 4.2 en 4.3 dat de curator niet voldoende gesteld heeft dat er ten tijde van het aangaan van de WZA’s wetenschap van benadeling was bij [A] (laat staan bij ICF en ING). De laatstgenoemde vaststelling wordt met onderdeel 3 immers reeds met succes bestreden.

Onderdeel 10

Onderdeel 10 bouwt uitsluitend voort op de eerdere onderdelen en bevat geen aanvullende klachten. Het onderdeel behoeft hier om die reden geen bespreking.

Slotsom

Slotsom is dat het principale cassatieberoep slaagt, en dat het bestreden vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven.

Onderdeel 1 in het incidentele cassatieberoep vermeldt dat de klacht van het onderdeel wordt voorgedragen onder de voorwaarde dat de klachten van onderdelen 1 t/m 3 en/of onderdelen 6 en 7 in het principale cassatieberoep tot cassatie leiden. Deze voorwaarde is mijns inziens vervuld; zie de bovenstaande bespreking van het principale cassatieberoep.

Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank (in rov. 4.1 en 4.6) miskend heeft dat de in de WZA’s opgenomen verplichtingen van [A] , reeds uit de wet volgen op grond van de borgstelling van ICF jegens ING Lease, en dat de verklaringen van [A] in het kader van de totstandkoming van de wederzijdse zekerheidsarrangementen derhalve niet geacht kunnen worden een op rechtsgevolg gerichte wil te openbaren.

De klacht van onderdeel 1 is ongegrond. Het onderdeel faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 6 in het principale cassatieberoep.

Onderdeel 2 stelt dat de rechtbank terecht geoordeeld heeft dat ICF’s pandrecht mede strekt tot zekerheid van haar regresvordering en dat ICF zich voor die vordering op de verpande vorderingen kan verhalen. Volgens het onderdeel is de rechtbank bij dat (volgens het onderdeel: juiste) oordeel echter (in rov. 4.6 t/m 4.8 en 4.10-4.11) uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij miskend heeft “dat voor de vraag of de regresvordering van de borg is gesecureerd door een voor faillissement van de regresdebiteur door laatstgenoemde ten gunste van de borg gevestigd zekerheidsrecht, en/althans voor de vraag of de borg zich voor die regresvordering kan verhalen op goederen waarop een zodanig zekerheidsrecht is gevestigd, het ontstaansmoment van die regresvordering niet relevant is, en/althans niet relevant is of die regresvordering voortvloeit uit een ten tijde van het faillissement bestaande rechtsverhouding.”

De klacht van onderdeel 2 faalt; dit behoeft geen nadere toelichting. Ik verwijs naar onderdeel 4.2b van mijn conclusie in de zaak DLL c.s. / Logtestijn q.q, die ik heden heb genomen.

Onderdeel 3 klaagt dat de rechtbank (in rov. 4.7) is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover zij daar tot uitgangspunt heeft genomen dat de wettelijke regresvordering van de borg eerst ontstaat indien de borg een betaling aan de schuldeiser heeft verricht. Volgens het onderdeel heeft een borg jegens de hoofdschuldenaar namelijk een bestaande rechtsvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald.

De klacht van onderdeel 3 faalt wegens gebrek aan belang. De rechtbank heeft aan haar oordeel ten grondslag gelegd dat er in het onderhavige geval sprake is van een contractuele regresvordering van ICF, en wel een contractuele regresvordering onder opschortende voorwaarde van voldoening door ICF van hetgeen [A] verschuldigd is aan ING Lease of ING (zie rov. 4.5 t/m 4.8). Deze grondslag wordt door het onderdeel niet bestreden.

Slotsom is dat de klachten in het incidentele cassatieberoep tevergeefs worden voorgesteld. Het incidentele beroep dient verworpen te worden.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden vonnis, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G