Rb. Noord-Holland, 04-07-2019, nr. 17/3655

Verweerder heeft een viertal naheffingsaanslagen omzetbelasting en een drietal beschikkingen belastingrente opgelegd aan eiseres, te weten:

Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de aanslagen gehandhaafd.

Eiseres heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft een nader stuk ingediend. De rechtbank heeft een kopie van dit stuk doorgestuurd naar verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2019 te Haarlem. Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde en de heer [A] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. ing. R.J. Vries en mr. B.F. Kroezen.

1. Eiseres is een vennootschap onder firma die op 7 juli 2007 is opgericht door de heer [A] en mevrouw [B] . De activiteiten van eiseres bestaan uit het verstrekken van verbouw- en interieuradviezen en fiscale advisering rondom de eigen woning. Met ingang van 1 juni 2015 is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel aan deze activiteiten toegevoegd: het geven van voedingsadvies en “kettlebel trainingen”. Tevens is de domeinnaam [WEBSITE] toegevoegd.

2. Op 10 augustus 2007 zijn de heer [A] en mevrouw [B] een maatschapsovereenkomst aangegaan. Een schriftelijke maatschapsovereenkomst is door eiseres niet overgelegd.

3. Op 13 september 2007 hebben de heer [A] en mevrouw [B] gezamenlijk (ieder voor 50% in de onverdeelde eigendom) een kavel bouwrijpe grond verkregen van de gemeente Haarlemmermeer. In 2011 is gestart met de bouw van een woning op de kavel (de woning). De facturen betreffende de bouw van de woning zijn gesteld op naam van de maatschap, de heer [A] of mevrouw [B] afzonderlijk of op naam van beiden. De woning is vanaf medio 2012 in gebruik genomen. In de woning bevindt zich een kantoor- en bedrijfsruimte van 84 m2. Het vloeroppervlak van de gehele woning is 323 m2.

4. De maatschap heeft een huurovereenkomst gesloten met eiseres voor de verhuur van de kantoor- en bedrijfsruimte voor een bedrag van € 1.650 per kwartaal. De huurovereenkomst heeft een ingangsdatum van 1 januari 2012. Er is geopteerd voor btw-belaste verhuur. De maatschap is door verweerder als ondernemer voor de omzetbelasting geregistreerd en is vanaf het derde kwartaal 2007 btw-aangifte gaan doen. De maatschap heeft ervoor gekozen de woning als geheel tot haar zakelijke vermogen te rekenen en heeft de btw op de aankoop van de grond van € 133.113 in haar aangifte over het derde kwartaal 2007 volledig in aftrek gebracht. Met een beroep op de destijds geldende overgangsregeling (artikel II van de Wet van 16 december 2010, Stb. 2010, 842) heeft zij tevens de btw op de bouwkosten van de woning van € 66.372 respectievelijk € 11.881 volledig in aftrek gebracht in haar aangiftes over het tweede en derde kwartaal van 2011. De maatschap heeft voorts in 2011 suppletieaangiften ingediend over de periode 2007 tot en met 2010 die leiden tot een extra terug te ontvangen btw-bedrag van € 10.702. Tenslotte heeft de maatschap in 2012 een suppletieaangifte ingediend voor het jaar 2011. In deze suppletieaangifte is nog een extra btw-bedrag van € 36.794 in aftrek gebracht.

5. Over de aftrek van de in rekening gebrachte btw (voorbelasting) op de aankoop van de grond en de bouwtermijnen van de woning door de maatschap is tussen eiseres en verweerder een geschil ontstaan. Verweerder heeft daarbij het standpunt ingenomen dat de verhuur onder zodanige omstandigheden is overeengekomen dat deze dienst onvoldoende economische betekenis toekomt. De maatschap kwalificeert volgens verweerder niet als ondernemer voor de omzetbelasting. Volgens verweerder is het niet de maatschap, maar eiseres die de voorbelasting in aftrek had moeten brengen. Verweerder heeft daarom aan de maatschap naheffingsaanslagen opgelegd naar het bedrag van de voorbelasting en gesteld dat eiseres de voorbelasting kan terugvragen. Partijen spreken uit praktische overwegingen af dat de naheffingsaanslagen van de maatschap worden verrekend met teruggaven aan eiseres. Eiseres heeft een suppletieaangifte ingediend ter zake van de voorbelasting en verrekening heeft plaatsgevonden. In een door eiseres opgestelde brief van 6 juni 2012 schrijft eiseres daarover het volgende:

“ Ik ga akkoord met uw voorstel (bladzijde vier, tweede alinea, van uw brief) om een discussie over het ondernemerschap en de daaraan gerelateerde aftrek van voorbelasting bij de maatschap achterwege te laten. Dit houdt overigens niet in dat ik het eens ben met uw conclusie omtrent het ondernemerschap van de maatschap. Echter, uw voorstel komt voor wat betreft de cijfermatige uitwerking op hetzelfde neer. Verder kan ik uw redenering met betrekking tot het ondernemerschap van [eiseres] ook wel volgen en onderschrijven.”

6. In de periode 2012 tot en met 2015 zijn de activiteiten van eiseres marginaal. De in de aangiften omzetbelasting aangegeven omzet voor 2012, 2013, 2014 en 2015, anders dan vanwege het privégebruik van de woning, bedragen respectievelijk 7.152, 2.500 (over maart 2013), nihil en nihil. In de aangiften omzetbelasting voor 2012, 2013 en 2014 is daarnaast verschuldigde omzetbelasting vanwege privégebruik van de woning aangegeven.

7. In 2015 is mevrouw [B] nieuwe activiteiten gestart op het gebied van voedingsadvies en kettlebel training. Zij is hiertoe een opleiding gestart. Omstreeks

28 september 2016 is zij gestart met het geven van trainingen in de woning. Deze activiteiten zijn door middel van een brief van eiseres van 2 september 2016 per 1 juni 2015 als activiteiten van eiseres toegevoegd bij de Kamer van Koophandel. Eiseres heeft ter zake aangifte omzetbelasting gedaan en daarbij een omzet van 757 aangegeven.

8. In 2016 stelt verweerder zich op het standpunt dat niet op juiste wijze navolging is gegeven aan de voornoemde afspraak. Hij constateert dat eiseres voor 2013 en 2014 ter zake van de woning voor te lage bedragen verschuldigde omzetbelasting ter zake van een fictieve dienst op grond van artikel 4, tweede lid, sub a van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) heeft gedaan. Ook constateert hij dat voor 2015 ter zake van de woning geen verschuldigde omzetbelasting ter zake heeft aangegeven. Voor 2016 neemt hij het standpunt in dat eiseres niet langer een onderneming drijft zodat sprake is van een onttrekking van de woning de zin van artikel. 3, derde lid, 3 sub a Wet OB 1968. De naheffingsaanslagen zijn overeenkomstig deze constateringen berekend en opgelegd.

9.Voor wat betreft de naheffingsaanslagen over jaren 2013 tot en met 2015 is in geschil of eiseres ten onrechte niet of voor een te laag bedrag verschuldigde omzetbelasting ter zake van een fictieve dienst op grond van artikel 4, tweede lid, sub a Wet OB 1968 heeft aangegeven. Verweerder beantwoordt die vraag bevestigend, eiseres ontkennend.

10. Voor wat betreft de naheffingsaanslag over het jaar 2016 is in geschil of sprake is van een onttrekking in de zin van artikel 3, derde lid, sub a Wet OB 1968 omdat eiseres haar ondernemersactiviteiten heeft gestaakt. Eiseres stelt dat van een onttrekking geen sprake is. Verweerder is de tegenovergestelde mening toegedaan.

Beëindiging ondernemerschap eiseres in 2012

11. Volgens verweerder is het ondernemerschap van eiseres beëindigd per 1 januari 2016. Eiseres heeft in het nader stuk het standpunt ingenomen dat zo al sprake is van beëindiging van de activiteiten, dit niet op 1 januari 2016 heeft plaatsgevonden, maar in 2012. In 2012 was volgens eiseres een fictieve levering in de zin van artikel 3, derde lid, sub a of c Wet OB 1968 aan de orde. Als gevolg hiervan is in de jaren 2013 en verder is geen btw meer verschuldigd wegens privégebruik van de zakelijk geëtiketteerde woning.

12. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) volgt dat het btw-ondernemerschap bestaat tot de laatste liquidatiehandeling (met name HvJ 3 maart 2005, C-32/03, ECLI:EU:C:2005:128). Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres onvoldoende onderbouwd dat de onderneming van eiseres reeds in 2012 is geëindigd, nu met betrekking tot dit jaar een bedrag aan omzet is aangegeven, anders dan ter zake van het privégebruik van de woning. Ook met betrekking tot 2013 is omzet aangegeven. Het lag op de weg van eiseres om alsdan met objectief bewijs te onderbouwen dat zij desalniettemin haar economische activiteiten in 2012 heeft beëindigd. Aangezien zij dit niet heeft gedaan is niet aannemelijk dat de onderneming in 2012 is beëindigd. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat voor de activiteiten van eiseres de kantoor- en bedrijfsruimte in de woning zijn gebruikt. Eiseres heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat om andere reden dan beëindiging van de onderneming sprake is geweest van onttrekking van de woning in 2012. Van een fictieve levering in de zin van artikel 3, derde lid, sub a of c Wet OB 1968 is derhalve naar het oordeel van de rechtbank in 2012 geen sprake.

Aftrekrecht voor eiseres of maatschap

13. Volgens eiseres had niet zij, maar de maatschap in de periode 2007 tot en met 2011 de btw op de aankoop van de grond en de bouwkosten van de woning in aftrek moeten brengen. De onroerende zaak behoort niet tot het bedrijfsvermogen van eiseres en van een dienst in de zin van artikel 4, tweede lid, sub a Wet OB 1968 of een onttrekking in de zin van artikel 3, derde lid, sub a Wet OB 1968 kan dan bij eiseres geen sprake zijn, zo stelt zij. Zij doet hierbij een beroep op het arrest van het HvJ van 27 januari 2000, C-23/98 (Heerma), ECLI:EU:C:2000:46. Verweerder brengt hier tegenin dat de keuze om het goed niet tot het ondernemingsvermogen van eiseres te rekenen alleen kan worden teruggedraaid middels een fictieve levering in de zin van artikel 3, derde lid, sub a Wet OB 1968. Die fictieve levering zou zijn vrijgesteld en tot herziening van de eerder door eiseres in aftrek gebrachte btw leiden. Verder hebben de heer [A] en mevrouw [B] als gevolg van de uitvoerige correspondentie over het geschil vermeld in 5 te kennen gegeven dat de woning is ingebracht in eiseres. Die beslissing is onherroepelijk en daarop kunnen zij niet meer terugkomen, aldus verweerder. Eiseres brengt hier tegenin dat zij het op het moment van de correspondentie hierover al niet eens was met verweerder, maar zij door de door verweerder voorgestelde handelswijze als genoemd in 5 geen belang had om verder over dit punt in discussie te gaan met verweerder.

14. Eiseres heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat de maatschap nog tot 2015 op basis van de onder 4 genoemde huurovereenkomst ruimten in de woning heeft verhuurd aan eiseres. Verweerder heeft dit weersproken. Nu eiseres geen huurfacturen heeft overgelegd en ook niet uit de tot de gedingstukken behorende aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2013, 2014 en 2015 van de heer [A] en mevrouw [B] blijkt dat huurinkomsten zijn aangegeven, is volgens de rechtbank niet gebleken dat feitelijk sprake is geweest van verhuur in de periode van 1 januari 2012 tot 31 december 2015. Dat, zoals eiseres heeft gesteld, voor wat betreft de inkomstenbelasting enerzijds sprake zou zijn van via eiseres genoten negatieve inkomsten en anderzijds via de maatschap genoten positieve inkomsten, zodat geen noodzaak bestond dit in de aangiften te verwerken, maakt dit niet anders. Eiseres heeft niet voldaan aan haar bewijslast.

15. De rechtbank leidt uit het voorgaande, alsmede het feit dat in de aangiften omzetbelasting over 2012, 2013 en 2014 verschuldigde omzetbelasting vanwege privégebruik van de woning is aangegeven, de teruggaven ter zake van de vooraftrek door middel van de in 5 genoemde verrekening zijn verleend aan eiseres en de maatschap – zo heeft verweerder ter zitting onbestreden gesteld – geen aangiften omzetbelasting meer heeft ingediend na 2012, af dat eiseres zich heeft geconformeerd aan het standpunt van verweerder en aldus de woning tot het bedrijfsvermogen van eiseres is gaan rekenen.

16. Eiseres doet in dit verband tevens een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015, 14/03007, ECLI:NL:HR:2015:3175 (het champignonkwekerij-arrest). Volgens eiseres is haar situatie gelijk aan de situatie in het arrest van de Hoge Raad waardoor naheffing van de betrokken bedragen op grond van artikel 4, tweede lid, sub a en artikel 3, derde lid, sub a Wet OB 1968 niet mogelijk is. Verweerder stelt dat in het champignonkwekerij-arrest sprake was van een maatschap die bestond uit drie personen, te weten een echtpaar en een dochter. Alleen het echtpaar was eigenaar van de grond en opstallen waarin een champignonkwekerij wordt geëxploiteerd. Doordat de dochter geen eigenaar is, was vereenzelviging in de situatie van het arrest niet mogelijk. Dit is anders in de situatie van eiseres, aldus verweerder.

17. Naar het oordeel van de rechtbank onderscheidt de situatie van eiseres zich van die van de belanghebbende in het champignonkwekerij-arrest. Anders dan in die laatstgenoemde situatie behoort de woning in kwestie alle vennoten van eiseres toe. De woning wordt om die reden door eiseres zowel voor bedrijfsdoeleinden als voor privédoeleinden van de ondernemers gebruikt en kan dan ook in zijn geheel tot het bedrijf van eiseres worden gerekend.

18. Gelet op het voorgaande heeft eiseres de voorbelasting in aftrek kunnen brengen. Daaruit volgt dat zij degene is die btw wegens het privégebruik van de woning moet voldoen op de voet van artikel 4, tweede lid, sub a Wet OB 1968.

Onttrekking op de voet van artikel 3, derde lid, sub a Wet OB 1968

19. Volgens verweerder zijn de activiteiten van eiseres per 1 januari 2016 beëindigd, omdat eiseres vanaf april 2013 tot augustus 2016 geen omzet heeft aangegeven, de activiteiten op het vlak van de fiscale advisering marginaal waren in de periode 2012 tot en met 2015, het ontwerpen en adviseren niet tot concrete opdrachten heeft geleid in de periode 2012 tot en met 2015 en de vennoten van eiseres in hun aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over 2013 tot en met 2015 geen winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden hebben aangegeven. Ook wijst verweerder erop dat in 2016 geen omzet is behaald en eiseres in de periode vanaf 2014 geringe bedragen aan voorbelasting heeft geclaimd. Niet eerder dan vanaf november 2017 treedt eiseres naar buiten op het vlak van sport en voeding. Het gaat om een activiteit die mevrouw [B] is gestart en waarvoor zij de benodigde kwalificaties heeft behaald. Objectieve gegevens ontbreken waaruit blijkt dat eiseres had voorgenomen sport- en voedingsadviesactiviteiten te gaan verrichten. De btw op de gemaakte kosten voor de sport- en voedingsadviesactiviteiten zijn ook niet door mevrouw [B] of eiseres in aftrek is gebracht. Bij de SIDN staat de domeinnaam your-in niet op naam van eiseres of beide vennoten geregistreerd. Pas na de aankondiging van de naheffingsaanslagen op 28 juni 2016 zijn de nieuwe activiteiten bij de Kamer van Koophandel per brief van 2 september 2016 geregistreerd. De website van [WEBSITE] is geheel gericht op mevrouw [B] . De heer [A] beschikt niet over vaardigheden op het gebied van sportinstructie en pas in het laatste kwartaal van 2017 staat op de website onder contact de naam van eiseres en haar beide vennoten vermeld, aldus verweerder.

20. Eiseres stelt dat geen sprake is van beëindiging van de onderneming, maar dat eiseres een andere activiteit is gaan uitoefenen, te weten activiteiten op het gebied van sport en voeding. De heer [A] heeft tijdens de opleiding van mevrouw [B] een onlinecursus gevolgd voor het maken van websites. De website voor de nieuwe activiteiten is gemaakt door de heer [A] . Hij heeft verschillende sessies bij [A NAAM] in Amsterdam gehad ten behoeve van het bespreken van de huisstijl. Tevens heeft hij de tuin aangepast, waarmee een geschikte plek is ontstaan voor het geven van de trainingen. De heer [A] voert de boekhouding en (leden-)administratie en overlegt met mevrouw [B] over het lesprogramma. Hij volgt minimaal een les per week ten behoeve van de evaluatie. Beide vennoten bedenken samen uitdagingen voor de leden. De heer [A] verricht ook werkzaamheden tijdens deze uitdagingen, helpt bij het werven van nieuwe leden, onderhoudt de website en de contacten met de boekhouder en de belastingdienst. Ten slotte is hij verantwoordelijk voor het bestellen en op niveau houden van de sportattributen. Voor zover de rechtbank eiseres hierin niet volgt stelt zij ook dat eiseres een deel van de woning aan de onderneming van mevrouw [B] is gaan verhuren en zodoende geen beëindiging en heeft plaatsgevonden.

21. Gelet op de feiten waarop verweerder heeft gewezen, is aannemelijk dat de onderneming van eiseres is beëindigd. Verder heeft eiseres onvoldoende bestreden dat die beëindiging in 2016 heeft plaatsgevonden. Eiseres heeft slechts gesteld dat de beëindiging reeds in 2012 heeft plaatsgevonden, maar gelet op het voorgaande wordt dat standpunt afgewezen. Naar aanleiding van het door eiseres gestelde is verder van belang dat uit het arrest Rompelman (HvJ 14 februari 1985, 268/83, ECLI:EU:C:1985:74) volgt dat een belastingplichtige aan de hand van objectieve gegevens zijn voornemen tot het verrichten van economische activiteiten moet onderbouwen. Hetzelfde heeft naar het oordeel van de rechtbank te gelden voor de intentie om nieuwe activiteiten te ontplooien in een vennootschap onder firma. Verweerder heeft al het in de vorige paragraaf gestelde bestreden. Eiseres heeft vervolgens geen bewijs overgelegd waaruit blijkt dat het eiseres is als zodanig die de activiteiten op het gebied van sport en voeding is gaan verrichten, dan wel anderszins activiteiten heeft ontwikkeld. In het bijzonder heeft zij geen bewijs ingebracht van de betrokkenheid van de heer [A] bij die activiteiten. Ook is niet onderbouwd dat eiseres een deel van de woning tegen vergoeding is gaan verhuren aan de onderneming van mevrouw [B] . De rechtbank acht derhalve niet aannemelijk dat sprake is van nieuwe activiteiten die door eiseres zijn ontplooid. De inschrijving bij de Kamer van Koophandel als gevolg van de brief van 2 september 2016 kan naar het oordeel van de rechtbank niet als bewijs dienen dat van meet af aan de intentie is geweest om de nieuwe activiteiten in eiseres onder te brengen.

22. De rechtbank oordeelt dan ook dat sprake is van een onttrekking in de zin van artikel 3, derde lid, sub a Wet OB 1968 in 2016.

Redelijke wetstoepassing

23. Voorts stelt eiseres dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat de overgang van de woning niet leidt tot een herziening van de omzetbelasting omdat de woning wederom voor met omzetbelasting belaste activiteiten in de eenmanszaak van mevrouw [B] worden gebruikt. In feite verhuurt volgens eiseres de heer [A] een deel van zijn aandeel in de woning aan (de onderneming van) mevrouw [B] . Verweerder komt op tegen dit standpunt en geeft aan dat een dergelijke verhuur niet getuigt van enige economische realiteit.

24. De rechtbank volgt verweerder in dit standpunt. Niet is gebleken dat sprake is van een dergelijke verhuur van de heer [A] aan mevrouw [B] . Reeds daarom faalt het standpunt van eiseres.

Artikel 37d Wet OB 1968

25. Ten slotte doet eiseres een beroep op artikel 37d Wet OB 1968 ten aanzien van de overgang van de woning van eiseres naar de onderneming van mevrouw [B] . Volgens verweerder is deze bepaling niet van toepassing omdat geen sprake is van een door eiseres geëxploiteerde onderneming op het gebied van sport en voeding die is overgedragen aan mevrouw [B] . Het gaat om een geheel nieuwe door mevrouw [B] gestarte onderneming, aldus verweerder.

26. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een bestaande onderneming die door eiseres is opgestart waarna deze is overgedragen aan mevrouw [B] . Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor is overwogen in 21.

Conclusie naheffingsaanslagen

27. Gelet op het voorgaande zijn de naheffingsaanslagen terecht opgelegd. De hoogte daarvan is niet in geschil. De beroepen zijn dus ongegrond.

Boetes

28. Verweerder heeft verzuimboetes op grond van artikel 67a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) opgelegd. Verweerder heeft gesteld en met stukken onderbouwd dat eiser voor de jaren 2013 tot en met 2016 is uitgenodigd, herinnerd en aangemaand tot het doen van aangiften omzetbelasting. Desondanks heeft eiseres niet tot een juist bedrag aangifte gedaan. In beginsel is dan aan de voorwaarden van artikel 67a van de AWR voldaan om een verzuimboete op te leggen. Voor het opleggen van een dergelijke boete is niet vereist dat sprake is van opzet of grove schuld. Alleen bij afwezigheid van alle schuld dient oplegging van een boete achterwege te blijven. Eiseres heeft geen gronden aangevoerd die ertoe zouden kunnen leiden dat de boetes zouden moeten worden vernietigd. De boetes zijn naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht opgelegd. De door verweerder opgelegde boetes acht de rechtbank verder passend en geboden.

De rechtbank ziet geen aanleiding tot veroordeling van verweerder in de proceskosten van eiseres.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. F. Kleefman, voorzitter, en mr. T.N. van Rijn enmr. dr. M.M.W.D. Merkx, leden, in aanwezigheid van mr. R. Brits, griffier.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.