3.3.2 Voldoening door de schuldenaar

Uit het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I volgt dat onder 'voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld' als bedoeld in art. 47 Fw ook is begrepen een vermindering van het debetsaldo op de rekening van de schuldenaar bij zijn bank als gevolg van een betaling door een derde aan de schuldenaar op die rekening. Hoewel in dat geval de schuld van de schuldenaar aan de bank door voldoening tenietgaat, is van een door de schuldenaar verrichte rechtshandeling geen sprake.

Volgens de Hoge Raad valt niet goed in te zien waarom een vermindering van het debetsaldo van de schuldenaar wel onder het bereik van art. 47 Fw zou vallen als deze het gevolg is van een storting op de rekening door de schuldenaar zelf, maar dit niet het geval zou zijn als deze is veroorzaakt door een betaling op die rekening door een debiteur van de schuldenaar. Aan het enkele feit dat uit de regeling van de faillissementspauliana en de toelichting daarop voorvloeit dat voor vernietiging steeds een 'te kwader trouw handelen' van de schuldenaar vereist is, mag volgens hem geen doorslaggevende betekenis meer toekomen. Beslissend acht de Hoge Raad veeleer de betekenis die aan de hand van de eisen van het huidige rechtsverkeer, waarin girale betaling als een normale wijze van betaling moet worden beschouwd, kan worden toegekend aan de strekking van art. 47 Fw. Deze strekking zou in het huidige rechtsverkeer niet tot haar recht komen wanneer een vermindering van het debetsaldo als in het onderhavige geval niet zou worden aangemerkt als een 'voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld'. Een bank zou zich dan steeds mogen verhalen op door de schuldenaar op zijn rekening ontvangen bedragen, ook al wist zij dat het faillissement van de schuldenaar al was aangevraagd.

Voor een dergelijke uitzonderingspositie bestaat geen goede grond, aldus de Hoge Raad.1

Door de verwijzing van de Hoge Raad naar de positie van banken binnen het (girale) betalingsverkeer, leek het toepassingsbereik van de gegeven uitzondering aanvankelijk beperkt tot de bancaire sfeer. Met het arrest Slijm/Brouwer is echter duidelijk geworden dat dit niet het geval is.

Net als in de casus die ten grondslag ligt aan het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I is ook in dit geval van een rechtshandeling van de schuldenaar geen sprake. De schuld van Accomodaties aan Holding gaat teniet door de betaling van Stukro aan Holding (en de daarop volgende verrekening door Holding). Toch is art. 47 Fw volgens de Hoge Raad van toepassing. Hij oordeelt dat het onderhavige geval, waarin sprake is van 'een betaling van een aan de schuldenaar verschuldigde geldsom, met diens goedvinden niet aan hem maar aan een van zijn schuldeisers in mindering op het door hem aan die schuldeiser verschuldigde' kan worden beschouwd als een 'voldoening door de schuldenaar' als bedoeld in art. 47 Fw.

De in de arresten Loeffen q.q./Mees & Hope I en Slijm/Brouwer gegeven uitzonderingen zijn mijns inziens niet alleen van toepassing op art. 47 Fw, maar ook op art. 42 Fw.3 Ik zie niet in waarom de voldoening van een opeisbare schuld wel, maar de voldoening van een niet opeisbare schuld niet onder het bereik van de faillissementspauliana zou vallen, wanneer voldoening heeft plaatsgevonden op dezelfde wijze als in de genoemde arresten. Hiertegen zou kunnen worden aangevoerd dat art. 42 Fw niet geschikt is om dergelijke voldoeningen te beoordelen, omdat deze bepaling (onder meer) wetenschap van benadeling aan de zijde van de schuldenaar vereist. Dit vereiste past niet goed bij een situatie waarin de schuldenaar zelf geen rechtshandeling heeft verricht. Het zou een succesvol beroep op art. 42 Fw in bepaalde gevallen zelfs praktisch onmogelijk maken. De schuldenaar zal per slot van rekening niet steeds van het plaatsvinden van de voldoening op de hoogte zijn, laat staan weten dat zijn schuldeisers door de voldoening worden benadeeld. Mijns inziens mag het ontbreken van wetenschap van benadeling aan de zijde van de schuldenaar in de bedoelde gevallen echter niet aan vernietiging op grond van art. 42 Fw in de weg staan. Voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana zou naar mijn mening zelfs in geen enkel geval vereist moeten zijn dat (ook) de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt. In het vervolg van dit onderzoek zal worden verdedigd dat dit, in afwijking van wat uit de parlementaire geschiedenis volgt, niet (meer) past bij de belangenafweging die binnen het leerstuk van de faillissementspauliana moet worden gemaakt.4 Het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope I, in het bijzonder de overweging dat geen doorslaggevende betekenis meer toekomt aan het feit dat de faillissementspauliana steeds uitgaat van een te kwader trouw handelen van de schuldenaar, geeft steun aan deze opvatting.