2.6 Uitwerking van het procedurele kader voor de procedures van art. 287 lid 4, 287a en 287b

Wat betekent het voorgaande voor het procedurele kader van waaruit de procedures worden onderzocht? De leidende gedachte is hoe de drie procedures, gegeven de zeer beperkte beschrijving daarvan in de wet, kunnen aansluiten bij het insolventieprocesrecht en in het burgerlijk procesrecht kunnen worden ingepast. Een complicerende factor is dat het gaat om procedures ingevolge de Faillissementswet en dat het procesrecht in deze wet, het insolventieprocesrecht, naast het burgerlijk procesrecht een eigen plaats inneemt en eigen, van het burgerlijke procesrecht afwijkende kenmerken vertoont. Het insolventieprocesrecht is in de vorige paragraaf onderzocht en gekarakteriseerd. De zes bijzondere kenmerken van insolventieprocesrecht zijn, samengevat:

Voor wat betreft de procedures van art. 287 lid 4, 287a en 287b is geconcludeerd dat daarop titel 3 (en daarmee de algemene bepalingen van art. 19 Rv e.v.) toepasselijk, althans toepasbaar zijn, met dien verstande dat de bijzondere kenmerken van het insolventieprocesrecht kunnen prevaleren.

Het te schetsten procedurele kader houdt dan het volgende in.

Ten eerste geldt het ‘super’beginsel van hoor en wederhoor. Dit volgt zowel uit art. 6 EVRM als uit het toepasselijke, of analogisch toe te passen, art. 19 Rv. Het Eurofood-arrest van het Hof van Justitie uit 2006 bevestigt dit. Vereiste spoedeisendheid kan, zo blijkt uit het Eurofood-arrest, meebrengen dat dit beginsel (tijdelijk) niet van toepassing is.

Ten tweede brengt de aard van het insolventieprocesrecht voor de drie procedures mee dat sprake is van op spoed gerichte procedures met korte termijnen (a), dat het bewijsrecht in beperkte mate toepasselijk is (c), dat de rechter zich bij het bijeenbrengen van het bewijs/de feiten actief opstelt (d) en dat de verplichte voorprocedure (het minnelijke traject) een belangrijke rol speelt (g). Korte termijnen en een beperkte rol van het bewijsrecht vloeien, voor wat betreft art. 287 lid 4 en 287b, tevens voort uit de aard van de procedures zelf. Dit zijn immers beide voorlopige voorzieningenprocedures. In dergelijke procedures gelden korte termijnen en is in beginsel geen sprake van toepassing van regels van bewijsrecht. In de procedure van art. 287a zouden regels van bewijsrecht, conform het toepasselijke (of analogisch toe te passen) art. 284 Rv, wel toepasselijk (moeten) zijn. Reeds nu kan worden vastgesteld dat de drie procedures niet naadloos passen in het systeem en bij de aard van het insolventieprocesrecht. De onder b en d genoemde kenmerken van het insolventieprocesrecht spelen geen rol: er is immers steeds sprake van een geschil tussen partijen (dat wil zeggen tegenspraak) (b) en de insolventierechter treedt niet op als toezichthouder, maar als geschillenbeslechter (e). In procedures ex art. 287 lid 4 is een geschil overigens niet direct aanwijsbaar, hetgeen onderwerp van dit onderzoek zal zijn. Het lijkt in het algemeen belang dat met art. 287 lid 4 en 287b sociale noodsituaties en schrijnende gevallen worden voorkomen, dat daarmee een wettelijke of minnelijke schuldsanering bereikt kan worden en dat met een gedwongen schuldregeling een wettelijke schuldsaneringsregeling onnodig wordt (f).1 Of en hoe dit inwerkt op de procedures van art. 287 lid 4, 287a en 287b is moeilijk te zeggen.

Ten derde vormen, met inachtneming van het voorgaande, de bepalingen van titel 3 en daarmee de algemene bepalingen van art. 19 Rv e.v. het richtsnoer voor de drie procedures van art. 287 lid 4, 287a en 287b. Het Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken (kantonzaken), zijnde een op de op titel 3 gebaseerde rechtersregeling, is voor de toepassing van de bepalingen van titel 3 in de praktijk van belang. Dit procesreglement wordt daarom tevens bij het onderzoek betrokken.2 Evenals de drie te onderzoeken procedures ziet deze regeling op verzoekschriftprocedures zonder verplichte procesvertegenwoordiging.

Binnen dit procedurele kader is een aantal spanningsvelden aanwezig. Vooreerst kan het beginsel van hoor en wederhoor wringen met het spoedeisende karakter van het insolventieprocesrecht en de drie procedures. Daarnaast staat het in het insolventieprocesrecht gebruikelijke aannemelijkheidsoordeel op gespannen voet met het toepassen van regels van bewijsrecht op grond van het toepasselijke of analogisch toe te passen art. 284 Rv. Dit spanningsveld doet zich enkel voor bij de procedure van art. 287a omdat in beide andere procedures sprake is van een aannemelijkheidsoordeel, nu het daar gaat om voorlopige voorzieningenprocedures. Ten slotte conflicteert de actieve houding van de insolventierechter met de in art. 24 Rv neergelegde lijdelijkheid van de rechter.

In dit onderzoek zal moeten blijken hoe in deze spanningsvelden voor de drie te onderzoeken procedures de juiste balans gevonden kan worden.

Tot slot zij eraan herinnerd dat als derde onderzoeksvraag is geformuleerd wat de bepalingen over het kort geding (art. 254, 438 en 705 Rv), de voorlopige voorziening in en hangende een bodemprocedure (art. 223 Rv) en andere bijzondere voorlopigevoorzieningenprocedures zoals die in echtscheidingszaken (art. 821 Rv e.v.) kunnen betekenen voor de invulling en verbetering van de procedures van art. 287 lid 4, 287a en 287b.