Rb. Assen, 02-04-2012, nr. 91531 / KG ZA 12-40

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

Op 18 januari 2011 heeft de rechtbank de faillissementen uitgesproken van de besloten vennootschappen:

De curator heeft ingestemd met een doorstart. In verband hiermee zijn medio februari 2011 opgericht en ingeschreven bij de Kamer van Koophandel de besloten vennootschappen:

Ook de ABN Amro Bank heeft ingestemd met een doorstart.

Op 10 maart 2011 zijn activa van de faillissementsboedel verkocht aan Schonewille Infra B.V. met medewerking van Mulderij Vastgoed B.V. i.o.. Mulderij was een bevriende relatie en heeft financiële middelen beschikbaar gesteld.

De Gemeente heeft als aanbestedende dienst op 21 november 2011 een nationale openbare aanbestedingsprocedure, conform het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna ARW 2005), georganiseerd voor de herinrichting van de Markt te Beilen (bestek nr. 09-053.BS, hierna te noemen: het bestek).

De Gemeente heeft Buro Hollema BNT ingeschakeld om deze aanbesteding te begeleiden.

In het bestek is onder 0.04 Inschrijving sub 2. onder meer vermeld:

Onder 0.04 sub 3. van het bestek is onder meer bepaald:

Schonewille heeft ingeschreven op de aanbesteding. Zij heeft daarbij onder meer een verklaring overgelegd van Mulderij & Partners Accountants en Belastingadviseurs B.V. Van 23 december 2011. Die verklaring betreft, zo vermeldt deze, gegevens die Schonewille relevant acht in het kader van artikel 0.04 onderdeel 2 f van het bestek. Bedoeld is echter onderdeel 3 f.

De verklaring vermeldt dat zij uitsluitend is opgemaakt ten behoeve van Schonewille en de bevoegde functionarissen van de aanbestedende dienst.

De accountant vermeldt vervolgens de omzetgegevens in de jaren 2007, 2008 en 2009 'in de GWW-sector'. Hij komt uit op een omzet van € 31.626.422 over die drie jaren. Daarbij is vermeld dat dit is ontleend aan de jaarrekening van Schonewille GWW. Met betrekking tot het jaar 2010 vermeldt hij een omzet van € 9.563.818. Die omzet is afkomstig uit 'de interne boekhouding' van Schonewille GWW, zoals overgedragen aan de curator.

Na overleg met de advocaat van Schonewille heeft de gemeente deze omzetgegevens geaccepteerd als omzet van Schonewille.

Op 3 januari 2012 heeft Buro Hollema BNT Schonewille bericht dat de gemeente voornemens is het werk aan Schonewille, als een van de inschrijvende partijen, te gunnen. Daarbij is opgemerkt:

Er is geen geschil aanhangig gemaakt binnen deze 15-dagen termijn (Alcateltermijn). De opdracht is niettemin niet aan Schonewille gegund. Bastiaan Infra B.V. te Wezep had bezwaar gemaakt. Dit bezwaar had geleid tot het inwinnen van advies bij mr. S.C. Brackmann. Kort samengevat luidde het advies van mr. S.C. Brakmann:

Dit advies heeft er toe geleid dat de gemeente bij brief van 17 februari 2012 Schonewille berichtte dat zij haar voornemen tot gunning van 3 januari 2012 intrekt. Deze beslissing heeft geleid tot de onderhavige procedure.

Het incident

Bastiaan verzoekt de voorzieningenrechter toestemming te verlenen voor tussenkomst.

Bastiaan vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1) de vorderingen van Schonewille zal afwijzen;

2) de gemeente zal verbieden de onderhavige opdracht te gunnen aan Schonewille;

met veroordeling van Schonewille in de kosten van dit geding gevallen aan de zijde van Bastiaan.

Bastiaan is van mening dat zij, gelet op de vordering van Schonewille en op haar vordering, recht en belang heeft om in dit kort geding tussen te komen.

Van de zijde van de gemeente zijn geen bezwaren aangevoerd tegen de tussenkomst. De gemeente is evenwel van mening dat de vordering van Bastiaan dient te worden afgewezen, nu het niet de bedoeling is de opdracht aan Schonewille te gunnen, met veroordeling van Bastiaan in de kosten van de gemeente van dit incident.

De voorzieningenrechter overweegt dat de tussenkomst zal worden toegestaan, nu Bastiaan een zelfstandig belang heeft bij de kwestie die thans voorligt, aangezien zij er niet op voorhand zeker van kan zijn dat de gemeente in het gelijk wordt gesteld en/of haar standpunt handhaaft.

Het geschil in de hoofdzaak

Schonewille vordert, na eiswijziging, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Ter onderbouwing van haar vordering stelt Schonewille dat de gemeente ten onrechte haar gunningsbesluit heeft ingetrokken, omdat Schonewille in alle opzichten aan de inschrijvingsvoorwaarden voldoet en zij tegen de laagste prijs heeft ingeschreven. Schonewille stelt dat de gemeente in strijd met het zorgvuldigheids- en het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld, omdat zij op haar gunningsbeslissing terugkomt terwijl de omstandigheid (het faillissement van Schonewille) waar de gemeente zich terzake op beroept, ten tijde van de gunningsbeslissing reeds bij de gemeente bekend was. Deze heeft zich daarover zelfs verstaan met de advocaat van Schonewille.

Mocht dit standpunt niet worden gevolgd, dan betwist zij dat zij niet aan de gestelde inschrijvingseisen voldoet. Zij mag zich beroepen op omzet van haar voorganger (artikel 2.8.4 ARW 2005), en zij had zelf op 5 november 2011 al een omzet behaald van

€ 4.290.365 (4 maal de omzeteis per jaar van 1 miljoen). Zij mag zich beroepen op die omzet omdat 'haar organisatie alle relevante onderdelen van het oude Schonewille heeft overgenomen en haar projecten integraal heeft voortgezet'. Zij stelt dat zij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van haar voorgangster (leidinggevenden, vakmensen, materieel en bedrijfspand).

Het faillissement doet daar niet aan af omdat dit het gevolg was van uitzonderlijke omstandigheden. Twee door winterweer lange onwerkbare perioden in één boekjaar met als gevolg 88 onwerkbare dagen voor het grote vaste personeelsbestand, terwijl in het tarief voor de klanten op grond van langjarige ervaring een opslag was begrepen voor 14 onwerkbare dagen. Bovendien was er een onverwachte extreme stijging van het ziekteverzuim. Er was enige compensatie vanuit de deeltijd-ww maar volstrekt onvoldoende om de niet beïnvloedbare grote tegenvaller op te vangen. In de nieuwe bedrijfsopzet kan zich dat niet meer voordoen.

Zij is ook in ander opzicht draagkrachtig: in 2011 heeft zij een winst behaald van

€ 300.000, terwijl zij de door de gemeente verlangde bankgarantie heeft overgelegd. Daarmee voldoet zij aan artikel 2.82. ARW 2005, waarin staat: 'Wanneer een ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbesteder verlangde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbesteder geschikt acht.'.

Schonewille wijst in dit verband op een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven met nummer 17.728 d.d. 10 maart 1995 en op een uitspraak van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht van 11 februari 2011.

De gemeente is van mening dat het haar, gelet op de opzet van het ARW 2005, vrij staat om een voorlopige gunning in te trekken, als deze gunning op onjuiste gronden is gebaseerd. Schonewille komt geen beroep toe op het vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel, nu op grond van het gelijkheidsbeginsel de belangen van de inschrijvers met een geldige inschrijving dienen te prevaleren boven de belangen van de partij waaraan is gegund, maar die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. In dit verband wordt gewezen op verschillende uitspraken van voorzieningenrechters van verschillende rechtbanken.

De gemeente voert verder aan dat de opdracht niet aan Schonewille kan worden verstrekt, omdat Schonewille niet voldoet aan de gestelde eisen van financiële draagkracht en Schonewille daardoor een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Schonewille voldoet namelijk niet aan de gestelde eisen van financiële draagkracht. De ratio van deze eis is dat de aanbestedende dienst zekerheid wil dat de inschrijver een bepaalde duurzame continuïteit en gegoedheid heeft, af te leiden uit historische omzetcijfers. De gemeente wijst er op dat een failliete vennootschap geen blijk geeft van een duurzame continuïteit en gegoedheid en dat Schonewille pas sinds vorig jaar februari bestaat. Met verwijzing naar jurisprudentie stelt de gemeente zich op het standpunt dat voor de omzeteis geen beroep kan worden gedaan op de omzet van een gefailleerde onderneming, juist omdat faillissement geen teken is van financiële draagkracht.

In dit verband is namens Bastiaan - kort gezegd - aangevoerd dat Schonewille niet voldoet aan de gestelde eisen en dat Schonewille in dat verband geen beroep kan doen op de draagkracht van haar gefailleerde rechtsvoorganger. Het beroep faalt, naar de mening van Bastiaan, omdat het niet gedaan is conform de voorwaarden van het bestek en het ARW 2005. Daarnaast omdat een beroep op de draagkracht van een gefailleerde vennootschap in beginsel ongewenst en onmogelijk is en omdat er geen draagkracht aanwezig was en is bij de gefailleerde rechtsvoorganger.

De beoordeling

De gemeente stelt onder meer dat, als er al sprake is van een gewekte verwachting, deze verwachting moet wijken voor het in het aanbestedingsrecht verankerde beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers. Daartoe beroept zij zich onder meer op het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 25 januari 2010, LJN BL0949.

De voorzieningenrechter deelt deze opvatting. De zogeheten Alcatel-termijn strekt er toe binnen die termijn niet over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst met de door de aanbestedende dienst als winnend gekwalificeerde inschrijver, en om dit vervolgens ook niet te doen in afwachting van de uitkomst van een tijdens die termijn aanhangig gemaakte spoedprocedure over de juistheid van die beslissing. Daarmee moet worden voorkomen dat, mocht rechtens komen vast te staan dat de beslissing van de aanbestedende dienst bij een juiste toepassing van de regels geen stand kan houden, inmiddels gedane zaken materieel geen keer meer kunnen nemen.

Deze strekking brengt niet mee dat na het verstrijken van de Alcatel-termijn zonder meer moet worden overgegaan tot het sluiten van een contract met de door de aanbestedende dienst geselecteerde inschrijver. Ook het rechtszekerheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel verplichten daar niet zonder meer toe, zolang in een concrete situatie geen binding is ontstaan, bijvoorbeeld door het doen van een toezegging zonder voorbehoud.

Echter, ook in dat laatste geval kunnen zich nieuwe feiten of omstandigheden voordoen, die objectief rechtvaardigen dat niet tot het sluiten van een contract wordt overgegaan. Het gelijkheidsbeginsel, dat onder meer eist dat slechts geldige inschrijving meedingen, heeft een zo sterke werking dat, bij ontdekking dat er sprake was van een ongeldige inschrijving, deze alsnog uitgesloten moet worden. Daarmee ontstaat dan een nieuwe situatie waarin moet worden besloten hoe verder zal worden gehandeld.

Voor de onderhavige aanbesteding betekent dit dat de gemeente haar voornemen tot gunning mocht terugnemen. Of dit terugnemen nog tot enig rechtsgevolg buiten de toepassing van de aanbestedingsregels moet leiden, is geen onderwerp van dit geschil.

Het transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Dit impliceert dat alle voorwaarden van de gunningsprocedure in de aanbestedingsdocumenten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte kan begrijpen en de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de gestelde criteria (HvJ EU 29 april 2004, C-496, 99). Dat brengt niet alleen mee dat alle inschrijvers op gelijke wijze worden behandeld, maar ook dat zij, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.

Hieruit vloeit voort dat deelnemers aan een aanbesteding vooraf moeten weten op welke wijze en op grond van welke criteria zij beoordeeld worden. Tevens brengt dit mee dat daaraan wordt vastgehouden.

Het transparantiebeginsel brengt ook mee dat de tekst van het aanbestedingdocument leidend is, in die zin dat die eis niet anders mag worden uitgelegd dan naar objectieve maatstaven binnen de context van het hele document; welk document niet opgemaakt is om slechts tussen de aanbestedende dienst en één mogelijke inschrijver te werken (vgl. HR 24 februari 2012 LJN BU9889 en HR 8 oktober 2010, LJN BM9621, NJ 2010/0546).

Indien er naar die maatstaven moet worden gesproken van een ondubbelzinnige tekst, dan mogen bedoelingen die daarin objectief niet passen, hoe nuttig ook, geen rol spelen bij de toepassing van het betreffende onderdeel van het document. Zou dat ten opzichte van een van de inschrijvers wel geschieden, dan is er juist het risico van favoritisme en willekeur omdat voor derde niet zichtbaar is dat naar die niet-kenbare en niet te verwachten bedoeling wordt gehandeld.

In de onderhavige zaak is het, zo stelt de gemeente, de bedoeling om met de omzeteis onderscheid te maken naar financiële draagkracht. Deze stelling vormt onderdeel van het verweer tegen de stelling van Schonewille dat zij financieel draagkrachtig is, nu haar bedrijf een voortzetting is van Schonewille GWW en nu zij de verlangde bankgarantie voor het aanbestede werk bij de gemeente heeft ingeleverd.

De gemeente heeft ten verweer aangevoerd: "De vraag die vandaag centraal staat is of een inschrijver zich op goede gronden kan beroepen op de financiële draagkracht van een derde indien deze derde in staat van faillissement is verklaard." De gemeente beantwoordt die vraag als volgt ontkennend: 'zij (Schonewille, rb.) komt niet in aanmerking voor gunning van de opdracht nu zij niet voldoet aan een van de gestelde eisen en daarmee een ongeldige inschrijving heeft ingediend'. Uit de toelichting op deze stelling blijkt dat met 'een van de gestelde eisen' is bedoeld de in onderdeel 0.04, 2, g van het Aanbestedingsdocument gestelde eis: "In de laatste drie jaren een omzet aan werken in de GWW-sector hebben bereikt aan of groter dan € 1.000.000,- per jaar'.

Dit is een ondubbelzinnige formulering die onder meer uitsluit dat aan de eis wordt voldaan doordat er financiële draagkracht is als gevolg van aanwezigheid van voldoende opdrachten, een solide bedrijfsvoering, een gunstige balans en/of een of meer bankgaranties. Omzet is immers een bedrijfseconomische term die duidt op het totaalbedrag van verkopen van een bedrijf in een bepaalde periode en bestaat uit twee componenten, prijs en afzet (verkochte hoeveelheid). Omzet houdt geen rekening met de vraag of de opbrengst van de verkopen al in geld aanwezig is, of dat het nog uitstaande vorderingen bij klanten betreft.

Omzet van een bedrijf is derhalve geen synoniem voor draagkracht of voor de financiële status van een bedrijf. Er zijn, zo is ter zitting erkend, dan ook meer dan genoeg bedrijven met een grote omzet die onvoldoende financiële draagkracht hebben. Het failliete Schonewille GWW is daarvan hier het meest nabij liggende voorbeeld.

Gelet op de taak van de voorzieningenrechter om te verzekeren dat het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel effectief werken, kan deze constatering slechts betekenen dat de hele tussen partijen gevoerde discussie over Schonewille als voorzetting van het in staat van faillissement verkerende Schonewille GWW, irrelevant is.

Schonewille bestaat nog geen drie jaar en voldoet derhalve niet aan de omzeteis.

Daarmee is de discussie beslecht nu het ARW 2005, dat zoals gezegd hier van toepassing is, geen bepaling kent die het mogelijk maakt om omzet van een ander bedrijf in aanmerking te doen nemen. Ook daarvoor geldt het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel en ook daarvoor moet de conclusie zijn dat hetgeen daarin staat verwoord over financiële en economische draagkracht (onderdeel 2.8.1 e.v.), toepassing mist doordat de gemeente de harde -en eenvoudig te controleren- eis van een bepaalde omzet heeft gesteld.

Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen van Schonewille dienen te worden afgewezen.

De Gemeente zal evenwel worden veroordeeld in de kosten van Schonewille. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat de gemeente in weerwil van de aan haar bekende informatie voorafgaande aan de gunningsbeslissing met betrekking tot de financiële draagkracht van Schonewille en het niet voldoen aan de in haar bestek omschreven omzeteis, de opdracht aan Schonewille heeft gegund met alle gevolgen voor Schonewille en de andere inschrijvers van de opdracht van dien.

De kosten van Schonewille in de hoofdzaak worden begroot op:

Bastiaan heeft geen belang meer bij haar vorderingen. Het is voor haar rekening dat zij zekerheidshalve heeft meegeprocedeerd.

laat Bastiaan toe als tussenkomende partij in de procedure tussen Schonewille en de gemeente;

verklaart de vorderingen van Bastiaan niet-ontvankelijk;

in de hoofdzaak

wijst de vorderingen van Schonewille af;

veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding, aan de zijde van Schonewille Infra B.V. begroot op € 1.467,17;

verklaart de beslissing onder 4 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.J. Lennaerts, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. K. Wijmenga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2012.