1.14 Ontslagregeling: uitbesteden werkzaamheden aan zelfstandigen

Indien de werkgever voornemens is werkzaamheden van een werknemer uit te besteden aan een persoon die deze werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst zal verrichten, is alleen sprake van een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als die persoon werkzaamheden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep en deze werkzaamheden zullen worden verricht door of namens een natuurlijke of rechtspersoon die is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

In dit artikel wordt geregeld dat als een werkgever voornemens is werkzaamheden uit te besteden aan een persoon die de werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst zal verrichten, alleen dan sprake is van een redelijke grond voor ontslag als de betreffende werkzaamheden worden uitbesteed aan een ‘echte zelfstandige’. Onder een echte zelfstandige wordt verstaan: iemand die in het bezit is van een relevante Verklaring arbeidsrelatie Winst uit onderneming (VAR-Wuo), die in fiscale zin als ondernemer kan worden aangemerkt en die ingeschreven is bij de Kamer van Koophandel. Ook kan als echte zelfstandige worden aangemerkt iemand die in het bezit is van een relevante Verklaring arbeidsrelatie directeur groot aandeelhouder (VAR-dga), van wie aannemelijk is dat de werkzaamheden die hij verricht of zal verrichten worden aangemerkt als werkzaamheden uitsluitend verricht voor rekening en risico van de onderneming van de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft (waarvan hij Directeur Groot Aandeelhouder is). De werkgever/opdrachtgever zal hierover duidelijkheid moeten verschaffen, meer in het bijzonder ook of de uit te besteden werkzaamheden overeenkomen met de afgegeven VAR verklaring (een VAR voor automatiseringswerkzaamheden kan bijvoorbeeld niet worden gebruikt voor timmermanswerk). Personen die op basis van een overeenkomst van opdracht voor een opdrachtgever willen werken en niet beschikken over een VAR-Wuo of VAR-dga, worden (behoudens tegenbewijs) niet als echte zelfstandigen, maar als schijnzelfstandigen beschouwd. Zij werken veelal tegen slechtere voorwaarden dan de voorwaarden die voor werknemers gelden terwijl hun positie hiermee in hoge mate vergelijkbaar is. Als een werkgever de arbeidsovereenkomsten van werknemers wil beëindigen en daarvoor in de plaats contracten wil aangaan met diezelfde werknemers, of met anderen, met als uitsluitend doel werknemerschap te vermijden, dan is er geen sprake van een redelijke grond voor ontslag.

Het doel van deze regeling is, net als bij het hiervoor besproken artikel, om schijnconstructies tegen te gaan en om te voorkomen dat werknemers in feite vogelvrij zijn.3. Het volgende voorbeeld ter verduidelijking. Een werkgever besluit zijn boekhouding uit te besteden. Daardoor komt de arbeidsplaats van de boekhouder te vervallen. De werkgever heeft de betreffende werknemer aangeboden de werkzaamheden in het vervolg op basis van een overeenkomst van opdracht te vervullen. Als de werknemer dat aanbod aanvaardt dan zal geen toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst worden gevraagd. De werknemer stemt er immers mee in de werkzaamheden in het vervolg op basis van een ander contract te gaan vervullen. Als de werknemer weigert op het aanbod van de werkgever in te gaan en de werkgever in het verlengde daarvan toestemming voor opzegging vraagt, zal geen toestemming kunnen worden verleend nu geregeld wordt dat in een dergelijke situatie geen sprake is van een redelijke grond voor ontslag. Als de aanvraag wel zou kunnen worden gehonoreerd (wegens het vervallen van een arbeidsplaats), zou er geen sprake zijn van een vrije keuze die de werknemer heeft om al dan niet op het aanbod van de werkgever in te gaan. De werknemer zou zich immers altijd gedwongen voelen om op het aanbod van de werkgever in te gaan en daarmee ontslagbescherming ontberen.

Door de Wet DBA wordt met ingang van 1 mei 2016 de Verklaring arbeidsrelatie (VAR) afgeschaft. In verband hiermee wordt artikel 6 van de Ontslagregeling dat betrekking heeft op het uitbesteden van werkzaamheden aan zogenoemde echte zelfstandigen aangepast. In onderdeel c van dit artikel wordt als vereiste gesteld dat de persoon aan wie de werkzaamheden worden uitbesteed, beschikt over een VAR.

In plaats van de VAR wordt een systematiek geïntroduceerd waarbij belangenorganisaties van opdrachtgevers of belangenorganisaties van opdrachtnemers, en ook individuele opdrachtgevers of opdrachtnemers, overeenkomsten kunnen voorleggen aan de Belastingdienst, waarna de Belastingdienst bepaalt of een overeenkomst leidt tot een dienstbetrekking of niet. Partijen kunnen hieraan zekerheid ontlenen omtrent de loonheffingen. De Belastingdienst zal beoordeelde overeenkomsten (voor zover mogelijk) openbaar maken, zodat deze door andere opdrachtgevers en opdrachtnemers kunnen worden gebruikt. Daarmee is nog niet gezegd dat de opdrachtnemer ook werkzaamheden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep hetgeen vereist is voor opzegging van een arbeidsovereenkomst als gevolg van het uitbesteden van werkzaamheden. De regeling is hierop aangepast.

Op grond van de gewijzigde bepaling zal de werkgever in de eerste plaats aannemelijk moeten maken dat de werkzaamheden worden uitbesteed aan een persoon die de werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst verricht. Hij kan dat doen aan de hand van een vooraf door de Belastingdienst goedgekeurde en door partijen gesloten(model)overeenkomst. Als daarvan sprake is, zal bij de beoordeling hiervan worden uitgegaan. Bij het ontbreken daarvan zal de werkgever anderszins aannemelijk moeten maken dat de werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht bijvoorbeeld aan de hand van de specifieke overeenkomst van opdracht. Tevens geldt als voorwaarde dat de betreffende persoon ingeschreven is bij de Kamer van Koophandel zoals dat nu ook al geldt.

Verder zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat de opdrachtnemer een echte zelfstandige is, zoals dat thans ook het geval is. Elementen die dit aannemelijk kunnen maken zijn bijvoorbeeld dat door de opdrachtnemer jaarstukken worden opgemaakt voor de Belastingdienst, dat de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf een gemiddeld aantal uren per jaar werkt dat vereist is om in aanmerking te komen voor fiscale zelfstandigenaftrek, dan wel dat hij gebruik maakt van de fiscale zelfstandigenaftrek. Andere elementen zijn dat de opdrachtnemer winst maakt, meer dan één opdrachtgever heeft, ondernemersrisico loopt, aantoonbaar aan acquisitie doet en zich naar buiten toe als zelfstandig ondernemer presenteert. Als de werkgever niet aannemelijk kan maken dat de opdrachtnemer werkzaamheden verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, wordt de persoon die de werkzaamheden van de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt gaat verrichten niet als zelfstandige beschouwd, maar als schijnzelfstandige, ook als de werkzaamheden niet op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht. In dat geval is er geen redelijke grond voor ontslag.

Tenslotte, wanneer in de praktijk blijkt dat niet overeenkomstig de overeenkomst wordt gewerkt en de arbeidsrelatie feitelijk als een werkgever/werknemer relatie moet worden aangemerkt (en er dus sprake is van een arbeidsovereenkomst), dan kan een werknemer binnen 26 weken na opzegging of de datum van de ontbindingsbeschikking een beroep doen op de zogenoemde wederindiensttredingsvoorwaarde. Dit geldt ook als blijkt dat de persoon die de werkzaamheden is gaan verrichten niet werkzaam is in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep. De ontslagen werknemer kan de kantonrechter vragen de opzegging te vernietigen of, in geval van ontbinding, herstel van de arbeidsovereenkomst, of een billijke vergoeding verzoeken.