ABRvS, 18-12-2019, nr. 201902701/1/A3

201902701/1/A3.

Datum uitspraak: 18 december 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de burgemeester van Rotterdam,

appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 20 maart 2019 in zaak nrs. 19/716 en 19/717 in het geding tussen:

Heilzaam B.V., gevestigd te Amsterdam, en [wederpartij B], wonend te [woonplaats],

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 9 maart 2018 heeft de burgemeester een aanvraag van de vennootschap om [wederpartij B] bij te schrijven op de beheerdersbijlage bij de aan de vennootschap verleende exploitatievergunning voor [coffeeshop A], gevestigd aan de [locatie] te Rotterdam, (hierna: de coffeeshop) afgewezen.

Bij besluit van 15 januari 2019 heeft de burgemeester de daartegen door de vennootschap en [wederpartij B] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 20 maart 2019 heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap en [wederpartij B] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 januari 2019 vernietigd en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen volgens de rechtbank in dit geval inhoudt dat de gemaakte bezwaren gegrond worden verklaard en de burgemeester wordt opgedragen [wederpartij B] als beheerder bij te schrijven op de beheerdersbijlage. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.

De vennootschap en [wederpartij B] hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De burgemeester heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 november 2019, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door S. Bruens LLM, bijgestaan door mr. I.M. van der Heijden, advocaat te Den Haag, is verschenen. Voorts zijn de vennootschap, vertegenwoordigd door [gemachtigde], en [wederpartij B] verschenen, bijgestaan door mr. I.A. Kamans, advocaat te Rotterdam.

Overwegingen

1.    Bij besluit van 29 augustus 2017 heeft de burgemeester aan de vennootschap een exploitatievergunning voor de coffeeshop verleend. Bij de vergunning hoort een beheerdersbijlage, waarop de namen van de toegestane beheerders van de coffeeshop zijn vermeld. Op 17 oktober 2017 heeft de burgemeester aan de vennootschap een bestuurlijke waarschuwing gegeven, omdat zij [wederpartij B] in de coffeeshop werkzaamheden als beheerder heeft laten verrichten zonder dat diens naam op de beheerdersbijlage was vermeld. Bij besluit van 28 november 2017 heeft de burgemeester een aanvraag van de vennootschap tot wijziging van de beheerdersbijlage ingewilligd en een aantal personen bijgeschreven. Op 20 december 2017 heeft de vennootschap de burgemeester verzocht ook [wederpartij B] op de beheerdersbijlage bij te schrijven. Bij het besluit van 9 maart 2018 heeft de burgemeester de aanvraag afgewezen, omdat [wederpartij B] niet voldoet aan het in artikel 2.28, vierde lid, aanhef en onder b, van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2012 (hierna: de APV) neergelegde vereiste dat een beheerder niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Hieraan heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat [wederpartij B] in februari 2013 als exploitant van [coffeeshop B] te [plaats] ongeveer 90 kg hennep, 12 kg hasj en 5.432 voorgedraaide joints in het bezit heeft gehad. Daarmee heeft hij op niet mis te verstane wijze de aan de exploitatievergunning voor die coffeeshop verbonden gedoogvoorwaarde dat een maximale handelsvoorraad van 500 g wordt aangehouden, geschonden. Bij het besluit van 15 januari 2019 heeft de burgemeester de afwijzing, in afwijking van een advies van de Algemene Bezwaarschriftencommissie van 1 augustus 2018, gehandhaafd. In dit besluit heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het tijdsverloop sinds februari 2013 onvoldoende is om [wederpartij B] niet van slecht levensgedrag te achten. Hij heeft er hierbij op gewezen dat het in februari 2013 ging om een ernstige schending van de gedoogvoorwaarden en dat coffeeshop [coffeeshop B] bovendien in 2006 met [wederpartij B] als exploitant gesloten is geweest wegens het aantreffen van een handelsvoorraad van ruim 36 kg softdrugs.

2.    De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het aan [wederpartij B] verweten gedrag onvoldoende ernstig is om het standpunt dat sprake is van slecht levensgedrag te kunnen dragen. De burgemeester kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat het gedrag gezien het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 oktober 2014 en het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 29 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3883, weliswaar een strafbaar feit oplevert waarvoor [wederpartij B] strafbaar is, maar in feite neerkomt op het economisch verantwoord exploiteren van een coffeeshop waarvoor geen straf of maatregel dient te worden opgelegd. Voorts betoogt hij dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij zijn standpunt, dat [wederpartij B] na verloop van tien jaar na februari 2013 wel zou kunnen worden bijgeschreven, maar na verloop van zes jaar niet, onvoldoende heeft onderbouwd.

Volgens de burgemeester heeft de rechtbank miskend dat voor de beoordeling of in een zaak als deze sprake is van slecht levensgedrag van belang is of, en, zo ja, in hoeverre, de voorwaarden waaraan een gedoogde coffeeshop moet voldoen, zijn geschonden. De omstandigheid dat de strafrechter bij overtreding van de Opiumwet wegens het aanhouden van een handelshoeveelheid softdrugs geen straf oplegt, laat onverlet dat een bestuursorgaan een bestuurlijke maatregel mag opleggen. Het is aan de exploitant van een coffeeshop om de bedrijfsvoering op zodanige wijze in te richten dat wordt voldaan aan de gedoogvoorwaarden die aan de exploitatievergunning zijn verbonden. Hierbij verwijst de burgemeester naar de uitspraken van de Afdeling van 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:608, 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3359, en 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:314. Verder heeft de rechtbank volgens de burgemeester miskend dat de termijn voor het meewegen van feiten bij de beoordeling van het levensgedrag van een exploitant of beheerder van geval tot geval moet worden bepaald en dat de ernst van de relevante feiten daarbij een rol speelt. De omstandigheden van dit geval rechtvaardigen dat de schending van de gedoogvoorwaarden in februari 2013 bij de beoordeling wordt betrokken. Hierbij verwijst hij naar de uitspraken van de Afdeling van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2808, en 27 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4277.

2.1.    Artikel 2.28, vierde lid, van de APV luidt: "De exploitant en de beheerder [van een openbare inrichting] voldoen aan de volgende eisen:

a. zij hebben de leeftijd van achttien jaar bereikt of indien aan de inrichting een drank- en horecawetvergunning is verstrekt de leeftijd van eenentwintig jaar;

b. zij zijn niet in enig opzicht van slecht levensgedrag;

c. zij mogen niet onder curatele staan[;]

d. zij beschikken over voldoende kennis en inzicht met betrekking tot sociale hygiëne indien voor de inrichting een drank- en horecawetvergunning is verstrekt."

Het zesde lid, aanhef en onder l, luidt: "Onverminderd de artikelen 1:6 en 1:8 kan de burgemeester de exploitatievergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, intrekken, wijzigen of schorsen, indien […] een beheerder van de inrichting niet voldoet aan de in het vierde lid gestelde eisen."

2.2.    In de uitspraak van 8 maart 2017 heeft de Afdeling, onder verwijzing naar haar uitspraak van 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:486, overwogen dat geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Voorts heeft de Afdeling overwogen dat een schuldigverklaring op zichzelf geen blijk van slecht levensgedrag geeft, aangezien met het exploiteren van een coffeeshop per definitie strafbare feiten worden gepleegd, die tot op zekere hoogte worden gedoogd. Van belang is of, en zo ja in hoeverre, de voorwaarden waaraan een gedoogde coffeeshop moet voldoen, zijn geschonden. De enkele omstandigheid dat de strafrechter bij overtreding van de Opiumwet die ziet op het aanhouden van een handelsvoorraad geen straf oplegt, laat onverlet dat de strafrechter een overtreding van de Opiumwet bewezen en strafbaar verklaart omdat een voorwaarde waaraan een gedoogde coffeeshop moet voldoen, is geschonden. Een bestuursorgaan mag in dat geval een bestuurlijke maatregel opleggen.

2.3.    De strafrechter heeft bewezen en strafbaar geacht dat [wederpartij B] in februari 2013 de hiervoor in 1 vermelde hoeveelheid softdrugs in het bezit had als handelsvoorraad van de coffeeshop [coffeeshop B]. Dit strafbaar feit vormt een ernstige schending van de aan de exploitatievergunning van die coffeeshop verbonden gedoogvoorwaarde dat een maximale handelsvoorraad van 500 g wordt aangehouden. Dat de softdrugs niet in die coffeeshop, maar in een loods te Amsterdam zijn aangetroffen, zoals de vennootschap en [wederpartij B] in hun schriftelijke uiteenzetting aanvoeren, doet hieraan niet af. Niet in geschil is immers dat het om de handelsvoorraad van die coffeeshop ging. De omstandigheid dat de rechtbank Amsterdam en het gerechtshof Amsterdam [wederpartij B] geen straf hebben opgelegd, betekent niet dat de schending van de gedoogvoorwaarde minder ernstig was. Zoals de rechtbank Amsterdam in het vonnis van 16 oktober 2014 heeft vastgesteld, gaat het om een handelsvoorraad van twee maanden. Reeds gelet op de ernst van de schending hoefde de burgemeester in het tijdsverloop sinds februari 2013, ongeacht of het tijdsverloop vijf dan wel zes jaar bedraagt, geen aanleiding te zien om [wederpartij B] niet van slecht levensgedrag te achten. De burgemeester mocht zich daarom op het standpunt stellen dat [wederpartij B] niet voldoet aan het vereiste dat een beheerder niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

3.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 15 januari 2019 toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, voor zover deze, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog bespreking behoeven.

4.    De vennootschap en [wederpartij B] betogen dat artikel 2.28, vierde lid, aanhef onder b, van de APV geen objectief beoordelingskader kent, waardoor rechterlijke toetsing onmogelijk is. Volgens hen is het hierin neergelegde vereiste van het niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn in strijd met het verbod op willekeur, het rechtszekerheidsbeginsel en artikel 10 van Richtlijn nr. 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende de diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn). Zij wijzen hierbij op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 14 december 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:6217.

4.1.    Artikel 4, aanhef en onder 1) van de Dienstenrichtlijn luidt: "Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder [..] "dienst": elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag[.]"

Artikel 10, eerste lid, luidt: "Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen."

Het tweede lid luidt: "De in lid 1 bedoelde criteria zijn:

a)    niet-discriminatoir;

b)    gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c)    evenredig met die reden van algemeen belang;

d)    duidelijk en ondubbelzinnig;

e)    objectief;

f)    vooraf openbaar bekendgemaakt;

g)    transparant en toegankelijk."

4.2.    Uit het arrest van het Hof van Justitie van 30 januari 2018, Visser Vastgoed Beleggingen, ECLI:EU:C:2018:44, volgt dat overeenkomstig artikel 4 van de Dienstenrichtlijn voor de toepassing van deze laatste onder „dienst" wordt verstaan elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. In dat arrest is tevens voor recht verklaard dat de activiteit "detailhandel in goederen" is aan te merken als een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn en dat de bepalingen van hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn mede van toepassing zijn op een zuiver interne situatie als hier aan de orde, waarbij alle relevante aspecten zich binnen één lidstaat afspelen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1262) zijn horeca-activiteiten, waarvan in dit geval sprake is, daarmee aan te merken als een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. In dit geval gaat het om de vestiging van een dienstverrichter. Op vergunningstelsels die de uitoefening van dergelijke dienstenactiviteiten reguleren, heeft artikel 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking.

4.3.    De Afdeling overweegt dat het in beginsel voldoende duidelijk en objectief genoeg is wanneer het vereiste dat iemand niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, wordt tegengeworpen. De burgemeester heeft de toepassing van dat vereiste uitgewerkt in de Horecanota Rotterdam 2012-2016 en de Horecanota Rotterdam 2017-2021. Daarin wordt het niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn, gekoppeld aan de betrokkenheid bij strafbare feiten. Dat niet aan het vereiste wordt voldaan, zal door de burgemeester verder per geval moeten worden onderbouwd. Het zal dan ook van geval tot geval verschillen welke feiten en omstandigheden aanleiding geven tot tegenwerping ervan. Daarbij geldt volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, zoals hiervoor in 2.2 weergegeven, dat geen beperkingen zijn gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken en dat schending van de voorwaarden waaraan een gedoogde coffeeshop moet voldoen tot tegenwerping van het vereiste kan leiden. Dat verder geen concretiserende regels zijn vastgesteld, maakt niet dat het vereiste onvoldoende duidelijk, dubbelzinnig en niet objectief genoeg is. Het vereiste was ten tijde van de aanvraag tot bijschrijving van [wederpartij B] in de APV neergelegd en het was praktijk van de burgemeester om het tegen te werpen in geval van het in ernstige mate overschrijden van de maximaal gedoogde handelsvoorraad softdrugs van een coffeeshop. Zo blijkt uit de hiervoor in 2 vermelde uitspraak van de Afdeling van 8 maart 2017 dat de burgemeester de aan de vorige exploitant van coffeeshop [coffeeshop A] verleende exploitatievergunning om die reden heeft ingetrokken en uit de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2019 dat de burgemeester verlening van een nieuwe exploitatievergunning voor coffeeshop [coffeeshop A] aan die exploitant om die reden heeft geweigerd. De tegenwerping van het vereiste door de burgemeester was dus voorzienbaar en niet willekeurig. De Afdeling ziet gelet op het voorgaande geen grond voor het oordeel dat artikel 2.28, vierde lid, aanhef onder b, van de APV in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Gelet hierop is die bepaling evenmin in strijd met het verbod op willekeur of het rechtszekerheidsbeginsel.

Het betoog faalt.

5.    De vennootschap en [wederpartij B] betogen dat de afwijzing van de aanvraag om [wederpartij B] op de beheerdersbijlage bij te schrijven een bestraffende sanctie is, omdat hij door dat besluit niet kan werken en onduidelijk is hoe lang dit duurt. Het besluit komt volgens hem neer op een onbegrensd beroepsverbod.

5.1.    De afwijzing van de aanvraag is geen bestraffende sanctie. De burgemeester heeft dat besluit niet genomen met de bedoeling om [wederpartij B] te straffen, maar vanuit een oogpunt van openbare orde-bescherming. In zijn hogerberoepschrift heeft de burgemeester verder te kennen gegeven dat in de hypothetische situatie dat na tien jaar vanaf februari 2013, dus in 2023, opnieuw een aanvraag wordt ingediend om [wederpartij B] op de beheerdersbijlage bij te schrijven en op dat moment niet is gebleken van nieuwe relevante feiten, de verwachting is dat de aanvraag wordt ingewilligd.

Het betoog faalt.

6.    De vennootschap en [wederpartij B] betogen dat de burgemeester bij de beoordeling van het levensgedrag van [wederpartij B] het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999 (hierna: het Besluit zedelijkheidseisen) had moeten toepassen. Volgens hen mocht de burgemeester op grond daarvan het feit uit 2013 niet bij zijn beoordeling betrekken.

6.1.    In het Besluit zedelijkheidseisen wordt niet de in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Drank- en Horecawet gestelde eis van "niet in enig opzicht van slecht levensgedrag" nader omschreven. Zie de hiervoor in 2 vermelde uitspraak van de Afdeling van 8 maart 2017. De burgemeester hoefde bij de beoordeling van het levensgedrag van [wederpartij B] het Besluit zedelijkheidseisen daarom niet toe te passen.

Het betoog faalt.

7.    Het beroep is ongegrond.

8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 20 maart 2019 in zaak nrs. 19/716 en 19/717;

III.    verklaart het beroep in die zaak ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, griffier.

w.g. Borman    w.g. Hartsuiker

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 december 2019

620.