Rb. Arnhem, 13-10-2010, nr. 186791 / HA ZA 09-1204

Tussen partijen staat vast dat de huurtermijnen over de maanden mei tot en met juli 2009 direct zijn verrekend door de banken met ‘kosten’. Rabobank heeft verrekend door de bankrekening van Kinzo Trading te crediteren en vervolgens te debiteren. FCF heeft verrekend door het verzenden van een creditfactuur en een debetfactuur.

De rechtbank laat vooralsnog bij haar beoordeling in het midden of sprake is van een onverplichte dan wel verplichte rechtshandeling. Zij zal eerst het meest verstrekkende standpunt van de curator bespreken.

De curator stelt onder meer dat de banken de huurpenningen niet hebben betaald, omdat de betaling van die huurpenningen door middel van verrekening in strijd is met het bepaalde in art. 47 Fw. Dit artikel bepaalt dat de voldoening van een opeisbare schuld door de schuldenaar kan worden vernietigd wanneer wordt aangetoond dat degene, die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar was aangevraagd. De curator stelt dat daarvan in dit geval sprake is en heeft de betaling van de schuld vernietigd. De curator heeft ter onderbouwing van zijn standpunt drie brieven overgelegd die door hem aan de bestuurders van Kinzo Trading zijn verzonden en die door deze bestuurders voor akkoord zijn getekend. In die brieven staat dat de bestuurders van Kinzo Trading de faillissementsaanvragen, die op 21 april 2009 behandeld zouden worden, meermalen met de banken hebben besproken in de periode van april tot 5 mei 2009.

De banken hebben niet betwist dat zij wisten van de faillissementsaanvragen. Zij voeren aan dat geen sprake is van nadeel voor de andere schuldeisers, omdat aan hen hoe dan ook een beroep op verrekening toekwam op grond van art. 53 Fw.

Hoewel de tekst van art. 47 Fw de eis van nadeel aan de schuldeisers niet stelt, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 maart 1991 (NJ 1992, 214) overwogen dat voor elk beroep op de figuur van de Pauliana vereist is dat sprake is van nadeel aan de schuldeisers, ook in het geval van art. 47 Fw.

Indien aan de banken een beroep op verrekening toekomt op grond van art. 53 Fw zijn de schuldeisers door de verrekening niet benadeeld. In dat geval is geen sprake van nadeel aan de schuldeisers en kan de curator geen beroep doen op art. 47 Fw.

De banken kunnen zich met recht op art. 53 Fw beroepen als de vordering van de banken op Kinzo is ontstaan voor de faillietverklaring of als deze voortvloeit uit handelingen die voor de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. Vast staat dat de vorderingen waarmee de banken willen verrekenen ‘doorberekende kosten’ respectievelijk ‘juridische kosten art. 3:277 BW ev.’ betreffen. De banken stellen dat deze kosten voortvloeien uit de verplichting van Kinzo Trading om mee te werken aan maatregelen die de banken noodzakelijk achtten in het kader van het veiligstellen van hun zekerheden. De huurovereenkomst zou volgens de banken nooit gesloten zijn zonder het kredietarrangement respectievelijk de factorovereenkomst. De curator betwist dat deze vorderingen vallen onder de reikwijdte van art. 53 Fw, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 december 1989 (NJ 1990, 661, Tiethoff q.q./NMB). De Hoge Raad heeft in dat arrest — kort gezegd — overwogen dat een na faillietverklaring ontstane huurschuld, voortvloeiende uit een voor de faillietverklaring gesloten en daarna doorlopende huurovereenkomst, niet met een vordering van de huurder die geen verband houdt met de huurovereenkomst kan worden verrekend. In dit arrest wilde een bank haar vordering op grond van een kredietovereenkomst verrekenen met de verschuldigde huurpenningen.

De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of de kosten, waarmee de banken de huurpenningen hebben verrekend, verband houden met de huurovereenkomst. Zij acht bij die beoordeling relevant dat het criterium van art. 53 Fw niet te ruim uitgelegd dient te worden (zie onder meer HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249). De rechtbank is van oordeel dat van een verband, in de zin van art. 53 Fw, met de huurovereenkomst geen sprake is. De verrekende kosten vloeien voort uit het veiligstellen van zekerheden die de banken hadden bedongen in verband met of op grond van het kredietarrangement respectievelijk de factorovereenkomst. Niet gezegd kan worden dat deze kosten verband hielden met de gesloten huurovereenkomst. Dat deze huurovereenkomst in het kader van het veiligstellen van zekerheden is gesloten doet daar niet aan af. Wel relevant acht de rechtbank bij haar beoordeling dat de banken met de wetenschap van de faillissementsaanvragen een verrekeningsbevoegdheid hebben geschapen. Dat verdraagt zich niet met de enigszins beperkte uitleg die aan art. 53 Fw dient te worden gegeven. De rechtbank acht daarbij ook relevant dat de banken de vorderingen op Kinzo Trading waarmee zij hebben verrekend, niet hebben onderbouwd.

Dat de verrekening nog heeft plaatsgevonden voordat het faillissement was uitgesproken doet aan het voorgaande niet af, nu de huurpenningen weliswaar vooruit betaald dienden te worden maar betrekking hadden op een periode na faillissement. Ook de rechtshandeling bestaande uit de afspraak vooraf de huurtermijnen te betalen, komt in strijd met art. 47 Fw. Daarmee worden de schuldeisers benadeeld. Bij gebreke van deze afspraak zouden de huurtermijnen aan de boedel verschuldigd zijn, terwijl de tegenvorderingen van de banken in het faillissement ingediend moesten worden.

Het voorgaande geldt evenzeer voor de verpanding van de toekomstige huurvorderingen aan de banken, nu de banken zich daarmee in een voordeliger positie hebben geplaatst ten opzichte van de overige schuldeisers. Dat leidt tot nadeel voor de schuldeisers, terwijl van een verband tussen (deze bepaling uit) de huurovereenkomst en de verrekende kosten geen sprake is.

Dat de kosten van het in vuistpand nemen van de goederen op andere wijze dan via een bodemverhuurconstructie duurder zou zijn geweest, waaruit zou voortvloeien dat geen sprake kan zijn van benadeling van schuldeisers, doet niet af aan het voorgaande. De gekozen constructie dient te worden getoetst aan art. 47 Fw en niet aan een hypothetische andere optie, die bovendien niet is onderbouwd. Indien de banken die hypothetische andere optie hadden gekozen, waren de kosten van transport en opslag niet voor rekening van de boedel gekomen, maar hadden deze slechts in mindering gestrekt op de opbrengst van de executie. Dat de banken daardoor een hogere restvordering zouden hebben gehad, als dat al zou komen vast te staan, leidt niet tot de conclusie dat dus geen sprake was van benadeling van schuldeisers.

De conclusie luidt dan ook dat de schuldeisers zijn benadeeld door de rechtshandeling(en) met de banken. Vervolgens dient vastgesteld te worden of aan de overige criteria van art. 47 Fw is voldaan.

Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of de rechtshandelingen al dan niet verplicht zijn verricht. De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de banken in strijd hebben gehandeld met art. 47 Fw. Tussen partijen staat immers vast dat de banken in maart en april 2009 op de hoogte waren van de betalingsonmacht waarin Kinzo Trading verkeerde en dat zij door Kinzo Trading op de hoogte waren gesteld van de faillissementsaanvragen die op 12 mei 2009 zouden worden behandeld. Met deze wetenschap hebben de banken voor zichzelf aanvullende zekerheden bedongen en verrekeningen toegepast. De tussen Kinzo Trading en de banken overeengekomen verplichting om de huur vooruit te betalen en de daarop volgende verrekening met vorderingen ter zake van ‘kosten’ zijn dan ook vernietigbaar. Dat geldt evenzeer voor de tussen Kinzo Trading en de banken overeengekomen verpanding van de vordering tot betaling van de toekomstige huurpenningen. Relevant bij deze beoordeling is dat Rabobank heeft deelgenomen aan een bespreking op 23 maart 2009, waarin aan de orde was hoe zou worden omgegaan met een faillissement van Kinzo Trading. Ook relevant is dat de huurovereenkomst tussen FCF en Kinzo Trading is aangegaan op het moment dat FCF de factorovereenkomst nog niet eens had beëindigd. Verder acht de rechtbank relevant dat de overeenkomst is aangegaan en dat de betalingen en verrekeningen zijn verricht daags voor de indiening van de aanvraag van voorlopige surseance door Kinzo Trading. Dat een en ander in samenspraak met de banken is gegaan, is door de banken niet weersproken en volgt ook uit het gespreksverslag van 23 maart 2009. De samenhang tussen deze rechtshandelingen is dermate groot dat sprake is van schending van art. 47 Fw. Aan een en ander doet niet af dat Kinzo Trading contractueel jegens de banken verplicht was mee te werken aan het veiligstellen van zekerheden en/of het uitbreiden van zekerheden. Deze verplichting wordt immers hoe dan ook begrensd door art. 47 Fw en omvat bovendien niet mede de getroffen betalingsregeling en verrekening en de verpanding.

Aan het voorgaande doet niet af dat het faillissement uiteindelijk niet op de faillissementsaanvragen is uitgesproken, maar door omzetting van de door Kinzo Trading aangevraagde surceance van betaling. Partijen hadden dit scenario in maart 2009 al voor ogen, zo blijkt uit het gespreksverslag van 23 maart 2009, en hebben dienovereenkomstig gehandeld.

Samengevat komt de vordering van de curator tot betaling van de huurpenningen ad € 390.000,00, plus de wettelijke handelsrente, voor toewijzing in aanmerking.

Ten aanzien van de vordering tot betaling van de huurpenningen over de maand augustus 2009 stelt de curator dat de banken schriftelijk hebben toegezegd deze aan de boedel te zullen voldoen. Vast staat dat de banken geen daadwerkelijke betaling hebben gedaan aan de boedel, maar deze vordering hebben verrekend met hun vordering op Kinzo Trading uit hoofde van het kredietarrangement resepectievelijk de factorovereenkomst.

De banken beroepen zich op art 53 Fw. De curator stelt dat de verrekeningsbevoegdheid van de banken beperkt is op grond van art. 53 Fw en dat de verrekening zoals deze in september 2009 is toegepast, gelet op de strekking van art. 53 Fw, niet rechtsgeldig is. Hij verwijst daarbij naar het Tiethoff q.q./NMB arrest van de Hoge Raad. De rechtbank is van oordeel dat ook met betrekking tot deze huurtermijn onvoldoende verband bestaat met het kredietarrangement respectievelijk de factorovereenkomst. Zij verwijst naar hetgeen zij hiervoor op dat punt heeft overwogen in r.ov.4.8. Deze vordering zal daarom eveneens worden toegewezen.

Aan de vordering te verklaren voor recht legt de curator ten grondslag dat in de overeenkomsten tussen Kinzo Trading en een aantal afnemers is overeengekomen dat de vorderingen van Kinzo Trading op die afnemers niet overdraagbaar of niet verpandbaar zijn. De curator stelt dat om die reden ook geen rechtsgeldig pandrecht gevestigd kan worden op de vorderingen, nu daarvoor noodzakelijk is dat de vorderingen overdraagbaar of verpandbaar zijn.

Fortis betwist dat. Haar standpunt verschilt per debiteur van Kinzo Trading. Het gaat om de volgende debiteuren.