3.6.1 Inleiding

In paragraaf 3.4 is geconstateerd dat in het kader van artikel 3:24 lid 1 Tw houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken of openbare telecommunicatiediensten over en weer verplicht zijn te voldoen aan redelijke verzoeken omtrent het medegebruik van antenne-opstelpunten. Op grond van artikel 3:24 lid 3 en 4 Tw wordt dit medegebruik tegen een redelijke vergoeding ter beschikking gesteld.

Ook in hoofdstuk 6 van de Tw speelt de vaststelling van tarieven een belangrijke rol. Een partij met aanmerkelijke marktmacht kan op grond van artikel 6a.2 Tw juncto artikel 6a.7 Tw verplichtingen opgelegd krijgen aangaande de in rekening te brengen tarieven. Voor gevallen waarin een partij niet is aangewezen als een partij met aanmerkelijke marktmacht, zijn in de Tw geen voorschriften te vinden. Aangenomen dient te worden dat de ACM in die gevallen redelijke tarieven dient vast te stellen.1

In deze paragraaf zal achtereenvolgens geanalyseerd worden hoe de ACM tot de vaststelling van prijzen komt van het medegebruik van antenne-opstelpunten tegenover partijen met aanmerkelijke marktmacht en tegenover partijen zonder aanmerkelijke marktmacht.

Vaststelling van een (redelijke) prijs door de civiele rechter is niet gebruikelijk in het privaatrecht.2 Immers uit de contractvrijheid vloeit voort dat partijen de prijs zelf kunnen en dienen te bepalen. Toch is het vaststellen van een redelijke prijs het privaatrecht niet geheel vreemd. Zo bepaalt artikel 7:4 BW dat wanneer een koopovereenkomst is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, de koper een redelijke prijs is verschuldigd. Bij de bepaling van die prijs wordt rekening gehouden met de door de verkoper ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst gewoonlijk bedongen prijs.3 Als die niet bepaald kan worden, dan dient rekening gehouden te worden met de gangbare prijzen.4

Ook bij de overeenkomst van opdracht komt een soortgelijke bepaling voor. Artikel 7:405 lid 2 BW bepaalt dat de opdrachtgever, als de hoogte van het loon niet is bepaald, de opdrachtnemer loon verschuldigd is. Dit loon wordt vervolgens op de gebruikelijke wijze berekend. Ontbreekt een gebruikelijke wijze van berekenen van het loon dan is er een redelijk loon verschuldigd. Wat redelijk is in een specifiek geval, hangt onder meer af van de omvang van de te verrichten werkzaamheden en het gebruik in de branche. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad 3Span/Recreatiebeheer.5 In dat arrest wordt overwogen dat aan de bepaling van een redelijk loon geen nauwkeurige berekening ten grondslag kan worden gelegd. Dit in tegenstelling tot bij een gebruikelijk loon.

In artikel 7:752 BW is in het kader van aanneming van werk ook bepaald dat als er geen prijs is overeengekomen er rekening gehouden dient te worden met de prijs die door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overkomst gewoonlijk zou zijn bedongen. Ook moet rekening worden gehouden met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen. Deze bepaling geldt niet voor de gevallen waarin partijen wel over de prijs hebben onderhandeld maar er niet zijn uitgekomen.6

In deze paragraaf zal worden bekeken hoe de ACM en het CBB het begrip ‘redelijk’ invullen en hoe de ACM en het CBB tot de vaststelling van prijzen komen.